【摘要】
2014年9月1日，住建部印发了《工程质量治理两年行动方案》的通知，通知明确了各级住房城乡建设主管部门要按照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）的规定，准确认定建筑施工违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的重点工作任务。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称“管理办法”）已于2014年10月1日起施行。为了更好地理解该办法关于建设单位违法发包情形的规定，规范建设单位发包行为，防范违法发包法律风险，笔者对管理办法规定的违法发包进行法律分析，以期能对准确理解、认定违法发包提供参考。
【关键词】
违法发包 资质 招投标 肢解发包 指定分包
2014年9月1日，住建部印发了《工程质量治理两年行动方案》的通知，通知明确了各级住房城乡建设主管部门要按照管理办法规定，准确认定建筑施工违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的重点工作任务。为了更好地理解管理办法关于建设单位违法发包情形的规定，规范建设单位发包行为，防范违法发包法律风险，笔者对管理办法规定的违法发包进行法律分析，以期抛砖引玉。
一、违法发包的定义及违法发包的八种情形
管理办法第四条规定，本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。
管理办法第五条规定，存在下列情形之一的，属于违法发包：
（一）建设单位将工程发包给个人的；
（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；
（三）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；
（四）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；
（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；
（六）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包；
（七）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；
（八）法律法规规定的其他违法发包行为。
二、八种违法发包情形理解
（一）建设单位将工程发包给个人的。
《建设工程质量管理条例》第七条规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。《建设工程安全生产管理条例》第十一条规定，建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位。《建筑业企业资质管理规定》第二条规定，本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业；第三条规定，建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动；第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。从以上规定可以看出，我国对建筑业企业实行严格的资质管理，且根据《建筑业企业资质管理规定》第十四条、第十五条关于首次申请或者增项申请建筑业企业资质及建筑业企业申请资质升级应提交材料的规定，建筑业企业资质只授予企业法人。因此，个人是无法取得建筑业企业资质的，其不可能具备承揽建筑工程的资质条件，建设单位将工程发包给个人违反了《建设工程质量管理条例》及《建设工程安全生产管理条例》的相关规定，应认定为违法发包。
（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的
我国对建筑业企业资质许可按照专业、资质等级管理，根据《建筑业企业资质等级标准》的规定：施工总承包资质分为房屋建筑工程施工总承包、公路工程施工总承包、市政公用工程施工总承包、机电安装工程施工总承包等12个施工总承包资质；专业承包资质分为地基与基础工程专业承包、土石方工程专业承包、建筑装修装饰工程专业承包等60个专业承包资质；劳务分包资质分为木工作业分包、砌筑作业分包、混凝土作业分包等13个劳务分包资质。一般情况下，施工总承包资质等级分为特级、一级、二级、三级，此外，港口与航道工程施工总承包资质、冶炼工程施工总承包资质、化工石油工程施工总承包资质只有特级、一级、二级，没有三级；通信工程施工总承包资质只有一级、二级、三级，没有特级；机电安装工程施工总承包资质只有一级、二级，没有特级、三级。专业承包资质一般分为一级、二级、三级，如地基与基础工程专业承包资质、建筑装修装饰工程专业承包资质等38个专业承包资质，此外，电梯安装工程专业承包资质、桥梁工程专业承包资质等14个专业承包资质分为一级、二级，没有三级；预拌商品混凝土专业资质、建筑防水工程专业承包资质等4个专业承包资质分为二级、三级，没有一级；特种专业工程专业承包资质、城市轨道交通工程专业承包资质等4个专业承包资质不分等级。劳务分包资质一般分为一级、二级，如木工作业分包资质、砌筑作业分包资质等6个劳务分包资质；抹灰作业分包资质、水暖电安装作业分包资质等7个劳务分包资质不分等级。不同专业类型的建筑业企业资质承包工程的范围不同，不同等级的建筑业企业资质承包工程的规模不同，《建设工程质量管理条例》规定建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位，此处相应资质等级应包含两层含义：一是资质类型相符，二是资质等级相符。建设单位将工程发包给不具有相应资质的施工单位违反了《建设工程质量管理条例》的相关规定，应认定为违法发包。
《安全生产许可证条例》第二条规定，国家对矿山企业、建筑施工企业和危险化学品、烟花爆竹、民用爆破器材生产企业（以下统称企业）实行安全生产许可制度。企业未取得安全生产许可证的，不得从事生产活动。安全生产许可制度是安全生产的重要保障，施工单位从事施工生产活动，必须取得安全生产许可证，并保证安全生产许可证持续有效。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。可见，司法解释把施工单位的资质和安全生产条件放在了同等重要的地位。为了保证施工安全，建设单位将工程发包给不具有安全生产许可的施工单位的，应认定为违法发包。
（三）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的。
根据《招标投标法》第三条的及《招标投标法实施条例》第三条的规定，依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。该范围和规模标准即为《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家计委令第3号）。应当依法招标未招标违反了《招标投标法》及《招标投标法实施条例》的强制性规定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，签订的建设工程施工合同无效，显然，应当依法进行招标未招标属于未履行法定发包程序，应认定为违法发包。
《招标投标法》第六十六条规定， 涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。《招标投标法实施条例》第九条规定了可以不进行招标的情形：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。《工程建设项目施工招标投标办法》第十二条规定了需要审批的工程建设项目，符合条件可以不进行施工招标，但应当经审批部门批准，因此，应当申请直接发包未申请或申请未核准的，应当视为未履行法定发包程序，认定为违法发包。
（四）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的。
《招标投标法》第十八条规定， 招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。《招标投标法实施条例》第三十二条规定，招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。显然，建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人违反了《招标投标法》及《招标投标法实施条例》的相关规定，应认定为违法发包。同时，《招标投标法实施条例》第三十二条规定了以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人的情形：（一）就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；（二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；（三）依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；（四）对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；（五）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；（六）依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；（七）以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。
（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。
《合同法》第二百七十二条规定，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。《建筑法》第二十四条规定，禁止将建筑工程肢解发包，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。《建设工程质量管理条例》第七条规定，建设单位不得将建设工程肢解发包。第七十八条规定，本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。从前述法律法规的规定可以看出，肢解发包为法律法规所禁止。对法律法规理解的关键是如何确定工程是应当由一个承包单位完成的建筑工程。《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）4.0.2 规定，单位工程应按下列原则划分：1、 具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物为一个单位工程。 2 、对于规模较大的单位工程，可将其能形成独立使用功能的部分划分为一个子单位工程。4.0.3 规定，分部工程是单位工程的组成部分，一个单位工程往往由多个分部工程组成。《建设工程文件归档整理规范》（GBT20328-2001）2.0.2对单位工程的定义为具有独立的设计文件，竣工后可以独立发挥生产能力或工程效益的工程，并构成建设工程项目的组成部分。2.0.3对分部工程的定义为单位工程中可以独立组织施工的工程。管理办法将应当由一个承包单位完成的建筑工程具体规定为单位工程，符合施工管理的实际情况，有理由认定肢解发包。建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位应属于肢解发包，显然是违法发包。
（六）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包。
建设单位与施工单位签订施工合同后，建设单位对施工合同范围内的工程不再享有发包权，建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的，违反了施工合同的约定，应认定为违法发包。同时，应当注意是，建设单位另行发包的项目是否属于在招标工程量清单中给定暂估价的专业工程，如果是，建设单位有可能可以作为招标人对给定暂估价的专业工程另行发包。
（七）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的。
建设单位和施工单位可以在施工合同中约定由建设单位直接分包部分分部分项工程，此时，建设单位的直接分包是合法的，但是建设单位和施工单位应当在施工合同中约定直接分包部分分部分项工程的范围，施工单位的配合义务以及总承包服务费的计取办法。总承包服务费指总承包人为配合协调发包人进行的专业工程分包，发包人自行采购的设备、材料等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用，一般由建设单位向总承包单位支付。《建筑法》第二十五条规定，按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。同理，建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的，应当属于违法发包。
（八）法律法规规定的其他违法发包行为。
该条款为兜底条款。为管理办法的日后完善保留了通道，同时体现了管理办法的周严性。
以上八种违法发包情形，第一种、第二种是承包单位不具备相应资质，属于发包主体违法；第三种、第四种是违法招投标法相关规定，属于发包程序违法；第五种是肢解发包，属于发包方式违法；第六种、第七种是施工合同承包范围内的工程又另行发包、指定分包，属于违反施工合同的约定，对已发包工程另行发包、指定分包，侵害了承包人的权益；第八种情形是兜底条款，违法发包会随着司法实践呈现处不同的形式，为了保证条款的完备性和实用性应有兜底条款。
违法发包的前五种情形，相关的法律法规已有规定，管理办法做了更详细、更具有操作性的规定，尤其是关于肢解发包以及应当申请直接发包的规定。同时，新增了关于已发包工程另行发包、指定分包的规定，使得违法发包的情形覆盖了主体、程序、对象等各个方面，具有很强的操作性和完备性，管理办法必将在认定查处违法发包中发挥重要作用，有效拟制违法发包行为，更重要的是，将建设单位经常采用的指定分包、另行发包行为认定为违法发包，有力地保障了施工单位的合法权益。
三、违法发包的法律责任
违法发包将承担行政、甚至刑事责任。同时违法发包可能承担违约、侵权责任。因此，建设单位应对违法发包引起足够的重视。
（一）行政责任
- 建设单位将工程发包给不具有相应资质等级的施工单位的行政处罚
管理办法第十三条规定，对建设单位将工程发包给不具有相应资质等级的施工单位的，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第五十四条规定，责令其改正，处以50万元以上100万元以下罚款。 - 建设单位将建设工程肢解发包的行政处罚
管理办法第十三条规定，对建设单位将建设工程肢解发包的，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第五十五条规定，责令其改正，处工程合同价款0.5％以上1％以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。
同时，管理办法第十三条规定，对建设单位由前述两项违法发包行为的，依据《建设工程质量管理条例》第七十三条规定，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。 - 违法发包的行政管理措施
管理办法第十四条规定，县级以上人民政府住房城乡建设主管部门对违法发包的建设单位，除应按照本办法第十三条规定予以相应行政处罚外，还可以采取以下行政管理措施：建设单位违法发包，拒不整改或者整改仍达不到要求的，致使施工合同无效的，不予办理质量监督、施工许可等手续。对全部或部分使用国有资金的项目，同时将建设单位违法发包的行为告知其上级主管部门及纪检监察部门，并建议对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予相应的行政处分。
管理办法对违法发包的行政处罚措施与《建筑法》、《建设工程质量管理条例》一致，同时，管理办法增加了行政管理措施，如不予办理质量监督、施工许可等手续，增加了建设单位违法发包的成本，有利于进一步遏制违法发包。
（二）刑事责任
建设单位违法发包可能导致其直接责任人员承担 工程重大安全事故罪。《刑法》第一百三十七条【工程重大安全事故罪】规定：建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。如果建设单位违法发包，导致工程质量达不到国家规定的强制性标准，不仅工程项目不能投入使用，而且建设单位直接责任人员将承担工程重大安全事故罪。
（三）民事责任 - 违法发包可能导致建设单位合同权益难以保障
违法发包导致合同无效的，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。可以说，虽然施工合同无效，但作为施工单位的主要权益的工程款得以很大程度的保障。然而，作为建设单位的主要权益之一的工期，由于合同无效，而难以得到保障。可能因此给建设单位造成巨大损失。 - 违法发包可能导致建设单位承担连带赔偿责任
最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 - 违法发包可能导致建设单位承担违约责任
如果建设单位违反施工合同的约定，对施工合同承包范围内的工程另行发包或指定分包，承包单位可依据施工合同的约定要求建设单位承担违约责任。