引 言
招投标工作的开展在推进企业合规建设、提高经济效益、保证招投标项目质量方面发挥着日益重要的作用，招投标领域项目多、资金规模大、影响面广，历来是是国企合规风险、廉政风险较为集中的领域，因此，本文将从法律规定出发，剖析国有企业强制招标项目类型及常见问题，为国企合法、合规进行选商提供指引。
一、法定必须进行招标项目范围及资金规模要求
（一）法定必须招标项目的范围
我国《招标投标法》规定了强制招标法律制度，并从项目性质和资金来源两个维度界定了依法必须招标项目范围（详见下图）。
整体而言，招投标法将法定必须招标的工程建设项目（包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购）划分为以下三种：
1. 大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
2. 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
3. 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。此外，为进一步明确强制招标的工程项目范围和标准，规范招标活动，相关法规、文件亦对强制招标项目进行补充说明，如国家发改委《必须招标的工程项目规定》（下称“16号令”）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（下称“843号文”）、《关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（下称“770号文”）。
(二)法定必须招标项目的资金规模要求
鉴于《招标投标法》中仅法定必须招标项目范围进行界定，国家发改委《16号令》在上述项目范围的基础上制定金额标准，即：依法必须招标的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的单项采购分别达到下列标准之一的，该单项采购必须招标。
1. 施工单项合同估算价在400万元人民币以上；
2. 重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；
3. 勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上；
4. 同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到上述规定标准的，必须招标。
·如何确定是否为法定必须招标的项目？
因此，一个工程建设项目是否属于必须招标的范围，要通过两个标准来判定，一是看该项目是否属于必须招标的“项目范围”，二是看该项目金额是否达到必须招标的“资金规模标准”，若这两个条件同时具备，则该项目属于必须招标的范围，反之，则不属于。笔者在此进行举例说明：
案例：A公司为国有企业，其投资的改扩建项目总投资360万元，资金来源全部为财政预算资金，仅有一个施工合同，合同金额310万元，是否属于必须招标的项目呢？
解读：虽然该项目使用财政预算资金，项目类型属于必须招标的项目范围，但该项目合同金额并未达到必须招标的规模标准（即：施工单项合同估算价在400万元人民币以上），因此该项目不属于必须招标的范围。
特别注意:如何理解全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目？
根据国家发改委发布的《16号令》规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：
1. 使用预算资金 200 万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目。
*什么是预算资金：本条款所述的预算资金，包括一般公共预算资金、政府性基金预算资金、国有资本经营预算资金、社会保险基金预算资金。
2. 使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。
*什么是占控股或者主导地位：参照《公司法》第二百一十六条关于控股股东和实际控制人的理解执行，即（1）其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；（2）出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东；（3）国有企业事业单位通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配项目建设的，也属于占控股或者主导地位。项目中国有资金的比例，应当按照项目资金来源中所有国有资金之和计算。
二、无需进行招标的情形（招标豁免）
（一）法律规定无需进行招投标的情形
1. 涉及国家安全、国家秘密不适宜招标
如有关国防科技、军事装备等项目的选址、规划、建设等事项均有严格的保密及管理规定。因此，凡涉及国家安全和秘密确实不能公开披露信息的项目，除适宜招标的可以邀请符合保密要求的单位参加投标外，其他项目只能采取非招标的方式组织采购。
2. 抢险救灾不适宜进行招标
不适宜招标的抢险救灾项目需要同时满足以下两个条件：（1）是在紧急情况下实施，不能满足招标所需时间；（2）不立即实施将会造成人民群众生命财产损失。
3. 利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工不适宜招标
使用以工代赈资金建设的工程，实施单位应组织工程所在地的农民参加工程建设，并支付劳务报酬，不适宜通过招标方式迭择承包单位。但技术复杂、投资规模大的工程，特别是按规定必须具备相关资质才能承包施工的桥梁、隧道等工程，可以通过招标选择具有相应资质的施工承包单位，将组织工程所在地农民为工程施工提供劳务并支付报酬作为招标的基本条件。
（二）法律规定可以不进行招投标的情形
1. 需要采用不可替代的专利或者专有技术
需要使用专利或者专有技术的项目不适宜招标，但仍应同时满足以下三个方面的条件：（1）项目功能的客观定位决定必须使用指定的专利或者专有技术，而非招标人的主观要求；（2）项目使用的专利或专有技术具有不可替代性；（3）项目使用的专利或专有技术无法由其他单位分别实施或提供。
2. 采购人依法能够自行建设、生产或者提供
该情形的约定核心目的是降低生产、建设成本，实现效益更大化，需注意以下要点：（1）采购人指符合民事主体资格的法人、其他组织，不包括与其相关的母公司、子公司，以及与其具有管理或利害关系的，具有独立民事主体资格的法人、其他组织；（2）采购人自身具有工程建设、货物生产或者服务提供的资格和能力；（3）采购人不仅要具备自行建设、生产或者提供的资格和能力，还应当符合法定要求。
3. 已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供
此处需说明的是：特许经营项目，是指政府将公共基础设施和公用事业的特许经营权出让给投资人并签订特许经营协议，由其组建项目公司负责投资、建设、经营的项目，适用本条规定需要满足以下两个条件：（1）特许经营项目的投资人是通过招标选择确定的，政府采用招标竞争方式选择了项目的投资人，中标的项目投资人组建项目公司法人，并按照与政府签订项目特许经营协议负责项目的融资、建设、特许经营（如BOT、BOO、TOT、BT项目等）（2）特许经营项目的投资人（而非投资人组建的项目法人）依法能够自行建设、生产和提供。
4. 需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求
如需适用本条规定的特殊情形，应当满足以下条件（1）原项目是通过招标确定了中标人，因客观原因需要向原合同中标人追加采购工程、货物或者服务；（2）如果不向项目原中标人追加采购，必将影响工程项目施工或者产品使用功能的配套要求（3）原项目中标人必须具有依法继续履行新增项目合同的资格能力。
此处需注意，因追加采购没有竞争性，有可能增加采购成本，形成规避招标，产生腐败交易。例如，招标人故意将原招标项目化整为零，先招小项目，后送大项目，或不具备条件即启动招标等，形成追加采购的事实等，故对于本情形应当着重审查，避免因此引发处罚。
三、“应招未招”有什么法律风险？
民事风险——合同被认定无效
依据相关法律规定法律规定，项目（工程）应当进行招标而企业未进行招标的，如后期因此引发诉讼，将导致双方签订的合同因违反法律、法规的强制性规定而被法院认定无效，从而造成双方合同依据、权利义务、责任条款等无据可依，造成企业损失。
·如涉及建设工程项目
对发包人而言，“应招未招”最直接的法律风险是项目合同被认定无效，如项目验收合格的，发包人仍需要参照合同约定折价补偿承包人。如果发包人主张赔偿损失，不仅无法直接援引适用无效合同中关于违约金、损失赔偿约定等条款，而且需要对承包人过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任，造成额外损失。
对承包人而言，如果工程验收合格，承包人仅可以主张折价补偿。如果工程验收不合格，承包人面临的风险一是如主张赔偿损失，同样无法直接援引适用无效合同中关于违约金、损失赔偿约定等条款；二是若工程经修复后仍无法通过验收的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
法律依据：《中华人民共和国民法典》第一百五十三条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
（二）行政风险——遭受行政处罚及领导追责
根据相关法律规定，项目（工程）应当进行招标而企业未进行招标的，可能会导致公司遭受责令期限改正、罚款、暂停项目、暂停资金拨付的处罚，公司主管人员及相关责任人员亦会遭受行政处分；如因此涉及犯罪的，还将被追究刑事责任。
法律依据：《招标投标法》第四十九条：违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
综上，国有企业在实施对外采购的活动中应当严格遵守国家法律规定及政策文件、同时国有企业应在现行法律规定的框架下完善内部采购制度（内部制度相较于法律规定可以更加严格），只有如此，才能确保国有企业采购活动合法、合规，避免因此出现争议，造成不必要的损失及责任。
招投标工作的开展在推进企业合规建设、提高经济效益、保证招投标项目质量方面发挥着日益重要的作用，招投标领域项目多、资金规模大、影响面广，历来是是国企合规风险、廉政风险较为集中的领域，因此，本文将从法律规定出发，剖析国有企业强制招标项目类型及常见问题，为国企合法、合规进行选商提供指引。
一、法定必须进行招标项目范围及资金规模要求
（一）法定必须招标项目的范围
我国《招标投标法》规定了强制招标法律制度，并从项目性质和资金来源两个维度界定了依法必须招标项目范围（详见下图）。
整体而言，招投标法将法定必须招标的工程建设项目（包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购）划分为以下三种：
1. 大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
2. 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
3. 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。此外，为进一步明确强制招标的工程项目范围和标准，规范招标活动，相关法规、文件亦对强制招标项目进行补充说明，如国家发改委《必须招标的工程项目规定》（下称“16号令”）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（下称“843号文”）、《关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（下称“770号文”）。
(二)法定必须招标项目的资金规模要求
鉴于《招标投标法》中仅法定必须招标项目范围进行界定，国家发改委《16号令》在上述项目范围的基础上制定金额标准，即：依法必须招标的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的单项采购分别达到下列标准之一的，该单项采购必须招标。
1. 施工单项合同估算价在400万元人民币以上；
2. 重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；
3. 勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上；
4. 同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到上述规定标准的，必须招标。
·如何确定是否为法定必须招标的项目？
因此，一个工程建设项目是否属于必须招标的范围，要通过两个标准来判定，一是看该项目是否属于必须招标的“项目范围”，二是看该项目金额是否达到必须招标的“资金规模标准”，若这两个条件同时具备，则该项目属于必须招标的范围，反之，则不属于。笔者在此进行举例说明：
案例：A公司为国有企业，其投资的改扩建项目总投资360万元，资金来源全部为财政预算资金，仅有一个施工合同，合同金额310万元，是否属于必须招标的项目呢？
解读：虽然该项目使用财政预算资金，项目类型属于必须招标的项目范围，但该项目合同金额并未达到必须招标的规模标准（即：施工单项合同估算价在400万元人民币以上），因此该项目不属于必须招标的范围。
特别注意:如何理解全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目？
根据国家发改委发布的《16号令》规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：
1. 使用预算资金 200 万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目。
*什么是预算资金：本条款所述的预算资金，包括一般公共预算资金、政府性基金预算资金、国有资本经营预算资金、社会保险基金预算资金。
2. 使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。
*什么是占控股或者主导地位：参照《公司法》第二百一十六条关于控股股东和实际控制人的理解执行，即（1）其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；（2）出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东；（3）国有企业事业单位通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配项目建设的，也属于占控股或者主导地位。项目中国有资金的比例，应当按照项目资金来源中所有国有资金之和计算。
二、无需进行招标的情形（招标豁免）
（一）法律规定无需进行招投标的情形
1. 涉及国家安全、国家秘密不适宜招标
如有关国防科技、军事装备等项目的选址、规划、建设等事项均有严格的保密及管理规定。因此，凡涉及国家安全和秘密确实不能公开披露信息的项目，除适宜招标的可以邀请符合保密要求的单位参加投标外，其他项目只能采取非招标的方式组织采购。
2. 抢险救灾不适宜进行招标
不适宜招标的抢险救灾项目需要同时满足以下两个条件：（1）是在紧急情况下实施，不能满足招标所需时间；（2）不立即实施将会造成人民群众生命财产损失。
3. 利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工不适宜招标
使用以工代赈资金建设的工程，实施单位应组织工程所在地的农民参加工程建设，并支付劳务报酬，不适宜通过招标方式迭择承包单位。但技术复杂、投资规模大的工程，特别是按规定必须具备相关资质才能承包施工的桥梁、隧道等工程，可以通过招标选择具有相应资质的施工承包单位，将组织工程所在地农民为工程施工提供劳务并支付报酬作为招标的基本条件。
（二）法律规定可以不进行招投标的情形
1. 需要采用不可替代的专利或者专有技术
需要使用专利或者专有技术的项目不适宜招标，但仍应同时满足以下三个方面的条件：（1）项目功能的客观定位决定必须使用指定的专利或者专有技术，而非招标人的主观要求；（2）项目使用的专利或专有技术具有不可替代性；（3）项目使用的专利或专有技术无法由其他单位分别实施或提供。
2. 采购人依法能够自行建设、生产或者提供
该情形的约定核心目的是降低生产、建设成本，实现效益更大化，需注意以下要点：（1）采购人指符合民事主体资格的法人、其他组织，不包括与其相关的母公司、子公司，以及与其具有管理或利害关系的，具有独立民事主体资格的法人、其他组织；（2）采购人自身具有工程建设、货物生产或者服务提供的资格和能力；（3）采购人不仅要具备自行建设、生产或者提供的资格和能力，还应当符合法定要求。
3. 已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供
此处需说明的是：特许经营项目，是指政府将公共基础设施和公用事业的特许经营权出让给投资人并签订特许经营协议，由其组建项目公司负责投资、建设、经营的项目，适用本条规定需要满足以下两个条件：（1）特许经营项目的投资人是通过招标选择确定的，政府采用招标竞争方式选择了项目的投资人，中标的项目投资人组建项目公司法人，并按照与政府签订项目特许经营协议负责项目的融资、建设、特许经营（如BOT、BOO、TOT、BT项目等）（2）特许经营项目的投资人（而非投资人组建的项目法人）依法能够自行建设、生产和提供。
4. 需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求
如需适用本条规定的特殊情形，应当满足以下条件（1）原项目是通过招标确定了中标人，因客观原因需要向原合同中标人追加采购工程、货物或者服务；（2）如果不向项目原中标人追加采购，必将影响工程项目施工或者产品使用功能的配套要求（3）原项目中标人必须具有依法继续履行新增项目合同的资格能力。
此处需注意，因追加采购没有竞争性，有可能增加采购成本，形成规避招标，产生腐败交易。例如，招标人故意将原招标项目化整为零，先招小项目，后送大项目，或不具备条件即启动招标等，形成追加采购的事实等，故对于本情形应当着重审查，避免因此引发处罚。
三、“应招未招”有什么法律风险？
民事风险——合同被认定无效
依据相关法律规定法律规定，项目（工程）应当进行招标而企业未进行招标的，如后期因此引发诉讼，将导致双方签订的合同因违反法律、法规的强制性规定而被法院认定无效，从而造成双方合同依据、权利义务、责任条款等无据可依，造成企业损失。
·如涉及建设工程项目
对发包人而言，“应招未招”最直接的法律风险是项目合同被认定无效，如项目验收合格的，发包人仍需要参照合同约定折价补偿承包人。如果发包人主张赔偿损失，不仅无法直接援引适用无效合同中关于违约金、损失赔偿约定等条款，而且需要对承包人过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任，造成额外损失。
对承包人而言，如果工程验收合格，承包人仅可以主张折价补偿。如果工程验收不合格，承包人面临的风险一是如主张赔偿损失，同样无法直接援引适用无效合同中关于违约金、损失赔偿约定等条款；二是若工程经修复后仍无法通过验收的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
法律依据：《中华人民共和国民法典》第一百五十三条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
（二）行政风险——遭受行政处罚及领导追责
根据相关法律规定，项目（工程）应当进行招标而企业未进行招标的，可能会导致公司遭受责令期限改正、罚款、暂停项目、暂停资金拨付的处罚，公司主管人员及相关责任人员亦会遭受行政处分；如因此涉及犯罪的，还将被追究刑事责任。
法律依据：《招标投标法》第四十九条：违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
综上，国有企业在实施对外采购的活动中应当严格遵守国家法律规定及政策文件、同时国有企业应在现行法律规定的框架下完善内部采购制度（内部制度相较于法律规定可以更加严格），只有如此，才能确保国有企业采购活动合法、合规，避免因此出现争议，造成不必要的损失及责任。