知产诉讼中，通过“陷阱取证”取得的证据应当排除吗

引 言
真实性、合法性和关联性是民事诉讼证据所要求的三性，其中合法性的要求在《最高人民法院关于<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零六条有相关规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”。
近些年随着知识产权侵权形式和取证手段的多样化，不断出现因取证方式不合法而导致证据不能作为认定案件事实的依据的情形。在佛山某公司诉中山某公司侵害实用新型专利权纠纷一案中，笔者代理被诉侵权方采用证据合法性抗辩并最终获得了成功。
本文将围绕知识产权诉讼案件中“陷阱取证”的法律概念和适用条件，结合相关案例对该类型案件进行简要剖析。
一、知识产权侵权纠纷中“陷阱取证”的方式
在知识产权诉讼尤其是侵权纠纷案件中，取证是至关重要的环节，对于一些特定领域的案件，取证难是普遍存在而又难以解决的问题。“陷阱取证”并不是知识产权领域中的专业法律术语，这一概念溯源于刑事诉讼领域中的“诱惑侦查”，指在某些特定的刑事案件中，侦查机关为了获得破案的线索和依据，特意设计某种诱发犯罪的情境或者根据犯罪嫌疑人的犯罪活动倾向而向其提供实施犯罪活动的条件和机会。笔者认为，在知识产权侵权纠纷案件中，“陷阱取证”具体指权利人或利害关系人（通常是权利人的被许可方），为获得侵权产品或其他相关的侵权证据，为证明侵权事实而导致他人主动实施侵权行为的取证方式。
“陷阱取证”方式所固定的证据能否被采信不能一概而论，实际上陷阱取证相关的制度已在德国、美国等国家中获得了立法层面的确认，即根据被引诱者即侵权行为人实施侵权行为时的主观故意时间节点划分，若侵权行为的主观故意在被诱惑之前发生，此时取证人的引诱并不是侵权行为出现的本质原因，这种取证方式对应为“机会提供型的陷阱取证”；若侵权行为的主观故意发生在被诱惑之后，此时取证人的引诱本质上引发了侵权行为人的侵权犯意，这种取证方式对应为“犯意诱发型的陷阱取证”[1]。
在我国2020年11月18日正式实施的《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》[2]（以下简称“规定”）中也有与“陷阱取证”相关的规定，该规定第七条规定：
“相关权利人为发现或者证明知识产权侵权行为，自行或者委托他人以普通购买者的名义向被诉侵权人购买侵权物品所取得的实物、票据等可以作为起诉被诉侵权人侵权的证据。
被诉侵权人基于他人行为而实施侵害知识产权行为所形成的证据，可以作为权利人起诉其侵权的证据，但被诉侵权人仅基于权利人的取证行为而实施侵害知识产权行为的除外。”
该规定第七条是目前我国知识产权领域内对于通过陷阱取证手段获得的证据确认合法性的法律依据，其中第一款即对应为“机会提供型的陷阱取证”，该种取证方式下由于侵权行为人是在其自由意志的支配下实施的侵权行为，该取证方式所固定的证据可以被采信；第二款即对应为“犯意诱发型的陷阱取证”，该种取证方式的证据能否作为侵权证据不能一概而论，只有当犯意是仅基于权利人的取证即诱惑才产生时，该取证方式所固定的证据则不能作为证据使用。
二、“陷阱取证”方式在实务中的应用及问题
在知识产权侵权案件实务中，侵权事实通常难以直接获取，因此购买公证取证的方式最为常见，即当权利方知道一方未经许可进行制造、销售、许诺销售产品等行为时，为了获取对方的侵权证据，虚构一个市场交易的方式使侵权方的侵权事实得以再现，从而固定该侵权事实。因此，“机会提供型的陷阱取证”方式是目前知识产权侵权案件中最为普遍的取证方式。对于私权利的行使，法无禁止即可为，且根据本文第二点的内容可知，我国对于符合“机会提供型陷阱取证”构成要件的取证行为也给予正面的评价，属于合法的取证方式，即前提必须是侵权事实本身存在，取证的目的也必须是在没有任何诱导性因素的前提下使得侵权事实再现，这个通常也可以结合其他证据进行佐证，比如：侵权方对外宣传的内容显示，其是被诉侵权产品的制造者；或有相关证据显示侵权方销售过该产品；或取证时侵权方具有许诺销售该产品的行为等。
实务中“犯意诱发型的陷阱取证”的方式相对较少，与“机会提供型的陷阱取证”方式相对应，犯意诱发型陷阱取证是指权利人并没有初步证据或有合理理由怀疑侵权方具有侵权行为时，为了获取侵权线索而故意诱导侵权方实施侵权行为，通常表现为：借助交易优势引导对方自行生产或从第三方获取侵权产品，此时侵权事实并不是再现，而是偶发性地出现。虽然侵权方的事实侵权行为是被引诱后发生，但行为本身具备趋利性质，侵权方也存在一定过错，为了平衡权利人和社会公众之间的利益，规定第七条第二款明确写明，只有当仅存在引诱方也就是取证方为权利人时，侵权方实施侵害知识产权行为的证据才应当予以排除。
笔者通过检索发现，目前实务中涉及“犯意诱发型陷阱取证”的案件并不多，在2022年4月深圳市中级人民法院发布的2021年度深圳法院知识产权民事典型案例中[3]，曹某某与深圳康普通电子公司侵害外观设计专利权纠纷案，是比较典型的基于原告方诱导被告实施侵权行为的案件，属于比较明显的“犯意诱发型陷阱取证”。在处理该类型案件时，笔者认为存在以下几个主要问题及难点，其一：当权利人指派第三方进行诱导取证时，如何证明权利人和第三方之间存在关联；其二：根据该规定，被诉侵权人基于权利人行为而实施侵害知识产权行为所形成的证据应当予以排除，那么通过该方式取证的证据是否应当予以全部排除；其三：假设被告侵权的相关证据因不符合取证规则的证据予以排除，此时案件应当是基于被诉侵权方主体不适格被裁定驳回起诉，还是应当基于实体审查后判决驳回诉讼请求。笔者结合经办的案例和裁判文书网检索到的案例对以上问题给予简单回应，以供参考。
三、知识产权侵权纠纷“陷阱取证”案例分析
案例一：【（2022）粤73知民初1390号】
——佛山市顺德区某有限公司诉中山市某有限公司侵害实用新型专利权纠纷
1、案情简介：原告系名为“一种桌下空气净化装置”的实用新型专利持有人，2022年1月，原告称发现被告制造、销售与涉案专利相同的桌下空气净化装置，该装置侵犯了原告的专利权，并向广东省中山市市场监督管理局（以下简称中山市监局）申请专利侵权纠纷处理。中山市监局在被告工厂查获28台被诉侵权产品。后续原告又将被告诉至法院。
本案件笔者代理被告一方，笔者对被诉侵权产品和涉案实用新型专利技术特征比对后，发现被诉侵权产品已落入涉案专利的保护范围。但通过对案件事实进行反复梳理后发现，本案的取证方式与一般专利侵权案件存在很大的差异。被告的产品是基于某客户的委托加工形成，该客户要求被告在产品的上、下部位分别加装两块“导风板”，特别指出的是，被告方原始生产的产品并不落入涉案专利的保护范围，而按照该客户要求加装导风板后的产品具有“上箱体内设有上导风板，下箱体内设有下导风板，所述上、下导风板形成使气流由上箱体进入下箱体的导风面”的技术特征，才导致产品落入涉案专利的保护范围。另外，原告方通过行政手段取证的时间节点恰好是被告方即将发货的时间，且该产品只有该客户定制过。当产品被行政查处后，被告方未披露产品可能涉嫌侵权的事实，仅告知该客户提出无法按期按要求向其交付产品时，该客户未收到被告应退换的订金即拉黑被告。
通过对以上事实的反复梳理，笔者认为，被告与客户之间的交易可疑，本案的权利人与第三方存在关联，权利人本案的陷阱取证行为属于犯意诱发型的取证方式，因此笔者重新调整诉讼策略并针对原告的取证提出取证方式不合法的抗辩。
2、法院认为：“犯意诱发型”取证所形成的证据应予以排除需符合以下要件：1.取证主体为权利人或与权利人有关联的人；2.侵权行为系偶发，侵权人除了权利人本次取证外未实施过侵权行为。
本案中，首先，原告声称其系在厂房门口发现被告涉嫌侵权的线索有悖常理，其次，在被告拒绝按客户要求添加两块挡板后，该客户在尚未收到被告退回样板款及订金的情况下就拉黑了被告法定代表人的微信，该行为不通常情；再次，在该客户向被告下单订购28台净化器并支付订金后的第3天，原告即向中山市监局申请调查，在被告向该客户表示其订购的28台净化器已制造完成后的第2天，中山市监局即前往被告处调查，上述时间点上的契合难谓巧合；最后，该客户在本案诉讼期间一直拒绝接听法院电话，无法联系上其本人核实相关事实。法院根据民事诉讼高度盖然性的证据认定标准，认定该下单客户与原告存在关联，下单客户的行为实际上代表了原告的意志，最终驳回原告的全部诉讼请求。
本案一审后，双方均未提起上诉，目前案件已经生效。本案中法院在我方无法提供权利人和下单客户关系的直接证据下，突破形式审查而回归案件实质，采纳了我方的抗辩理由。
案例二：【（2020）京73民初838号】
——湖南某制药公司诉广东某制药公司、北京某大药房等侵害发明专利权纠纷
1、案情简介：湖南某制药公司拥有名为“一种中药组合物在制备治疗缺铁性贫血药物中的应用”的发明专利权，其作为原告认为广东某制药公司制造、销售、许诺销售的某药品落入了该发明专利的保护范围，北京某大药房销售了该药品。北京某大药房住所地位于北京市，因此原告在北京知识产权法院提起本案诉讼。
本案中，广东某制药公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，理由为其与北京某大药房并无任何业务往来，该药房是在原告代理人“引导”下网购了涉案药品后进行了销售。原告是为了制造管辖连接点才将北京某大药房列为被告。
2、法院认为：在原告向北京某大药房购买被诉侵权产品前，该药房并无涉案产品销售，其系基于原告的取证行为而采购了十盒涉案产品并全部一次性向原告销售。本案中，北京某大药房销售被诉侵权产品的行为正是基于原告的取证行为而发生的，故依照规定第七条第二款的规定，原告所做的购买公证不能作为原告起诉北京某大药房侵权的证据。故而，原告起诉北京某大药房侵权但因未提供合法的侵权证据，北京某大药房并非本案适格被告，法院裁定驳回原告对北京某大药房的起诉。
本案同样涉及“犯意诱发型陷阱取证”，法院对非合法的证据予以排除后，以被告主体不适格的理由裁定驳回原告对被告北京某大药房的起诉。该裁定作出后，诉讼各方主体均未提起上诉，该裁定也已生效。通过本案可知，虽然原告方代理人具有诱导被告二即北京某大药房实施侵权行为的事实，而根据规定第七条第二款所排除的仅是与被告二相关的侵权证据，并不会影响涉及广东某制药公司即被告一侵权事实相关证据合法性的认定，即通过“犯意诱发型陷阱取证”方式的证据是否并不会全部排除。本案在管辖权异议阶段裁定驳回对北京某大药房的起诉，也可以看出，当该类案件诉争双方对案件事实无争议时，法院可以直接以被告主体不适格为由裁定驳回起诉，从而能更好地减少案件被告方的诉累，但笔者认为，该类案件中权利人是否有诱导取证行为仍然会是主要的争议焦点，需要由法院进行实体审查。
四、总 结
知识产权保护的是无形的权利，权利人无法以有形的手段控制排除他人的侵害，在知识产权诉讼实务中，侵权事实通常具有较高的隐蔽性无法直接获取，无法同有形财产侵权一般容易取证，反之是需要权利人主动对侵权事实进行取证固定，这也是实务中大量存在“陷阱取证”的原因。“陷阱取证”方式分为机会提供型取证和犯意诱发型取证，机会提供型取证属于合法的取证方式，在诉讼实务中不应当被排除；犯意诱发型取证则需要区分两种情况情况：（1）由他人引发实施的侵权行为、（2）仅基于权利人引发实施的侵权行为。权利人应当在合法合理的范围内行使权利，在第（2）种情况下，该取证行为归于以牟取不正当利益为根本目的的诱导行为，将可能构成对权利的滥用，从而导致通过此种方式取得的证据被排除。笔者认为在知识产权侵权实务中，应当倡导诚信诉讼，权利人也应当基于正当目的并以合法的形式进行维权，推动知识产权保护领域的良性发展。
[1] 微信公众号：广州知识产权法院，《“陷阱取证”需谨慎》，2022年8月17日发表，https://mp.weixin.qq.com/s/_ecAs5O1bgD27kJvnPmmtw
[2] 《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》法释〔2020〕12号，2020年11月18日正式实施。
[3] 微信公众号：深圳市中级人民法院，《2021年度深圳法院知识产权民事行政典型案例》，2022年4月18日发表，https://mp.weixin.qq.com/s/qFOz8mQtpYISZDmQaXW7-g