短视频之短不影响著作权保护之长

4月22日，最高院发布了2018年中国法院10大知识产权案件和50件典型知识产权案例，其中包括北京微播视界科技有限公司与百度在线网络技术（北京）有限公司、百度网讯科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案（即抖音短视频案）等案例，侧面也表现出了对短视频领域知识产权保护的重视。
短视频要受到保护的前提的是其能够构成作品。根据我国《著作权法实施条例》第2条“作品是指文学、艺术或者科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”可以知道，构成作品需要满足四个条件：一是属于文学、艺术或者科学领域，二是能够被感知的外在表达，三是具有一定程度的独创性，四是人的智力成果。对于短视频而言，第一、二、四个条件是一般情况下都能够满足的，而容易存在疑问的是第三个条件，需要具有一定的独创性。
虽然独创性是构成作品的基础要件之一，但是相关的法律法规里并没有对其进行具体的解释描述，判断标准主要停留在学术研究层面，且不同法系对于独创性的理解判断存在差异：
英美法系：早期英美法系对于独创性的判断采用“额头出汗”原则，即只要投入了劳动就具有创造性。而后在Feist案中，美国联邦最高法院在判决书中提出独创性标准应当适当提高，必须在收集、协调、编排方面有 “一点点的创造性”。局限性在于对于作品的保护过于宽泛。
大陆法系：大陆法系注重保护作者的个性，强调在选择、编排中需体现的作者个性化表达，相较于英美法系标准较高。比如德国的独创性标准包括两个方面———反映作者个性以及达到一定的创作高度。局限性在于判断标准比较抽象，操作性低。
据统计，我国法院在实践中使用的判断要素主要有涉案作品是否为个性化的表达，是否为自主意识下的选择、取舍、加工的结果，是否会对公有领域产生影响，是否具有新颖性，在作品带给观众的精神享受等等。以上判断要素说明，我国法院对判断独创性没有统一的标准，宽严不一，导致司法认定存在差异，且部分判决说理缺乏说服力。
抖音短视频一案中通过对短视频这一新型传播方式能否构成作品的分析，再次引起了大家对于著作权独创性的重视。以下是法官的对于短视频独创性的主要说理过程：
第一，视频的长短与创作性的判定没有必然联系。客观而言，视频时间过短，有可能很难形成独创性表达，但有些视频虽然不长，却能较为完整地表达制作者的思想感情，则具备成为作品的可能性。在此情形下，视频越短，其创作难度越高，具备创作性的可能性越大。
第二，“我想对你说”短视频体现出了创作性。该视频的制作者应党媒平台的倡议，在给定主题和素材的情形下，其创作空间受到一定的限制，体现出创作性难度较高。该短视频画面为一个蒙面黑脸帽衫男子站在灾后废墟中以手势舞方式进行祈福，手势舞将近结束时呈现生机勃勃景象，光线从阴沉灰暗变为阳光明媚，地面从沟壑不平到平整，电线杆从倾斜到立起，黑脸帽衫男子的衣袖也变为红色，最后做出比心的手势。该短视频构成了一个有机统一的视听整体，其中包含了制作者多方面的智力劳动，具有创作性。虽然该短视频是在已有素材的基础上进行创作，但其编排、选择及呈现给观众的效果，与其他用户的短视频完全不同，体现了制作者的个性化表达。
第三，“我想对你说”短视频唤起观众的共鸣。自强不息，勇于面对大灾大难，从来都是中华民族优秀的精神内涵。正值汶川特大地震十周年，“我想对你说”短视频以公众乐于接受的形式传递出一份重生的安慰、一种温情的祝福、一股向前的力量，回应了公众心中对于汶川地震的缅怀之情，对于灾区人们的致敬之意，对于美好生活的向往之念。该短视频带给观众的精神享受亦是该短视频具有创作性的具体体现。抖音平台上其他用户对“我想对你说”短视频的分享行为，亦可作为该视频具有创作性的佐证。故本院认定“我想对你说”短视频符合创作性的要求。
该案中，法官主要以短视频是否体现作者的个性化表达为核心判断因素，短视频带给观众的精神享受为辅助因素，肯定了涉案短视频的作品属性，对于短视频的独创性判断有很好的借鉴作用。
结合现有理论以及该典型案例中的法官观点，作者以为：短视频具有创作门槛低、录影时间短、主题明确、社交性和互动性强、便于传播等特点，上述特点一般会使短视频制作过程简化，视频质量参差不齐，过低的判断标准会使短视频作品的范围过于宽泛，造成私有权利对公有领域的侵蚀。但是又由于短视频创作空间小，创作者能发挥的想象空间有限，所以对于创作高度也不宜过高苛求。所以应当结合个性化表达和最低限度的创造性，以短视频作品的编排和选择能体现作者的最低限度的个性化表达为主要判断标准。