上一期，我们介绍了涉私募基金非法集资犯罪概况，讨论了“非法性”要件，本期继续讨论“四性要件”中的公开性、利诱性、社会性，以及认定非吸案件金额三原则。
（二）公开性
1.私募基金的宣传推介
根据《法释5号文》第一条，公开性是指“通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传。”关于私募基金推介的监管要求，可参考《私募投资基金募集行为管理办法》（以下简称《募集行为办法》）、《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（以下简称《若干规定》）等规范性文件。
一方面，这些文件都规定，私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员在私募基金募集过程中不得公开或者变相公开宣传私募基金产品。另一方面，合法合规的“公开宣传”，不具有非法集资的“公开性”。在这一点上，《募集行为办法》和《若干规定》表述略有不同。
理解合规“公开宣传”注意两点：
（1）宣传形式
募集机构应当设置特定对象确定程序。《若干规定》仅规定了设置特定对象确定程序的官网、客户端等互联网媒介，《募集行为办法》规定的媒介范围更广泛一些。那么，是否《若干规定》未列举的媒介就是禁止的宣传形式呢？这种疑惑体现了实践中的一种错误导向，即公开性认定的“媒介”导向。公开性认定应从媒介导向转变为对象导向，而且“不特定对象”标准要转变为“非合格投资者标准”。在非法集资案件中，公开性和社会性是一体两面的关系，前者强调的是“公众”之“公”，后者强调的是“公众”之“众”，两者共同构成非法吸收公众存款罪中的“公众”要件。正是这种一体两面的关系决定了，公开性的认定不应以传播媒介为导向，而应当以传播对象为导向。
（2）宣传内容
募集机构可以公开宣传私募基金管理人的品牌、投资策略、管理团队、高管信息以及由基金业协会公示的已备案私募基金的基本信息，除此以外的其他信息不能公开宣传。由此可见，“非公开性”针对的是特定的“私募基金产品（项目）”不得进行公开宣传，并不禁止对私募基金发起人（自然人或者法人）、私募基金管理人等进行公开宣传。私募基金可以通过对基金公司、经理人做广告、参与电视访谈节目、路演等方式，吸引投资人的注意。
2.公开性认定
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2014〕16号，以下简称《2014意见》），“公开性”的成立包括以下两种宣传模式：
（1）以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，这表现为“主动宣传”的方式。《法释5号文》采取“列举式”的规定，将比较典型信息传播途径予以明列。《2014意见》考虑到宣传的手段并不重要，而采取了“概括式”的方式。
（2）明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任。这在《法释5号文》中没有规定。《2014意见》主要是考虑到“口口相传”的消极放任宣传方式，在实际效果上与主动向社会公众传播吸收资金信息并无差异。
口口相传是否属于公开宣传，需要根据主客观相一致的原则进行具体分析。实践中可以结合“集资人”对此是否知情，有无具体参与，是否加以阻止等主客观因素，认定是否符合公开性特征要件。
在张锐、闫红星非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪上诉案〔(2017)沪01刑终1025号〕中，上海市第一中级人民法院认为：投资人大多通过亲友介绍、中介服务公司业务员的推荐以及Y公司业务员的介绍等“口口相传”的方式知晓上诉人吸收资金的信息而前来投资，这种口头宣传的方式通过上诉人、知情人、先行投资人对周围人员的广为传播，事实上在不特定人群中构成非法吸存信息的发散性传递，而上诉人根据涉案参与吸存投资的人数、所签订合同的数量可以判定吸存信息的广泛传播却未加以阻止，足以认定上诉人非法吸收公众存款的行为具有公开性。
（三）利诱性
1.承诺保本保收益形式
根据《法释5号文》第一条，利诱性是指“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”。
证监会《若干规定》第六条规定，私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员在私募基金募集过程中不得直接或者间接存在下列行为：……（三）口头、书面或者通过短信、即时通讯工具等方式直接或者间接向投资者承诺保本保收益，包括投资本金不受损失、固定比例损失或者承诺最低收益等情形；（四）夸大、片面宣传私募基金，包括使用安全、保本、零风险、收益有保障、高收益、本金无忧等可能导致投资者不能准确认识私募基金风险的表述，或者向投资者宣传预期收益率、目标收益率、基准收益率等类似表述；……
非法集资案件承诺保底形式一直处于不断的演变之中。早期常见的私募基金的保底形式包括基金合同中直接作出保证金不受损失及最低收益的承诺，其后演变成所谓的抵押担保，关联公司支付利息等。实践中，私募基金项目涉及投资回报事项的交易结构设计多种多样，常见的形式包括以下五类：
（1）溢价回购或受让投资人份额，即在将来的特定时间或发生约定的情形，由回购方以约定的溢价购买投资者的份额；
（2）对赌协议，即将目标公司未来实现的业绩或目标对赌，如三年后公司IPO上市，则上市退出，如达不到目标上市则溢价回购或作出补偿；
（3）差额补足，即由第三方为私募基金产品的收益作保证；
（4）定期分红，即不考虑目标公司的盈亏、分配后基金份额净值等情况；
（5）结构化基金产品，即由劣后级份额为优先级份额提供本金和收益保证，违反“同盈同亏”原则，在基金亏损时，由劣后级份额对优先级份额的本金和收益进行补足。
- 利诱性认定（一）
在认定“利诱性”时，主要看是否违反了利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的基本原则。司法机关在进行“利诱性”的审查时，往往采取实质性的评价标准，越来越多地适用“穿透原则”审查交易的真实目的，不管采取何种形式约定投资回报事项，如明为投资/合伙，视为借贷，实质上达到了向投资人承诺“还本付息或者给付回报”的效果。
根据补足主体的不同分成基金管理人及其实际控制人、股东或其关联方；其他投资人；第三人保本保收益三种类型。对于提供保底承诺的主体为基金管理人及其实际控制人、股东或其关联方，无论是在基金合同中承诺、份额回购还是差额补足，抑或是其他保本收益的方式，随着私募监管法规的趋严，特别是《资管新规》从整个资管行业层面禁止刚兑，目前均已被禁止。
对于其他投资人/第三人以份额转让/回购的方式提供保底的情形，实践中，法院通常尊重各方意思表示，主流观点一般是认可该种份额转让/回购保底协议的效力的。
在上海金融法院发布2020年度十大典型案例之五：长安财富资产管理有限公司诉长城影视文化企业集团有限公司、赵某勇、陈某美其他合同纠纷案中，法院认为，本案争议的法律关系实质为私募基金有限合伙企业的有限合伙人之间因对赌协议触发有限合伙企业份额的对内转让关系。根据《中华人民共和国合伙企业法》（“《合伙企业法》”）的规定，法律并未禁止合伙人之间的合伙财产份额转让，对赌内容未违反《合伙企业法》规定的利润和亏损分配原则，也未违反《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益的监管规定，未存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效之情形，故该合同应为有效合同。
上海金融法院对此发表裁判意见：“我国就合伙法律制度形成了《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）与《合伙企业法》的二元立法体系。实践中私募基金成立有限合伙企业，利用对赌以实现投资人的投资收益保障。《民法典》规定合伙协议可以约定合伙的利润及收益分配，并未禁止对赌的利益分配模式。……”
需要注意的是，上海金融法院肯定了投资人真实交易目的，合伙型基金中有限合伙人以远期份额转让/回购的方式提供保底安排是否有效，需要结合多种因素综合考虑，法院会审查交易双方是否约定了回购条件，回购条件与底层交易是否一致，回购条件是否触发，如果份额回购不取决于任何情形的发生，交易双方完全不在意回购条件是否触发，而是直接约定定期回购，则该项股权投资“债”的性质明显。综上，我们可以看出，判断有限合伙人以回购合伙份额的方式提供保底安排是否有效，回购安排是否有特定触发条件，是否按期支付固定收益是考虑的重要因素。
3.利诱性认定（二）
关于结构化产品，其“利诱性”与其他类型非法集资案件有一定的差别。
《资管新规》要求公募产品和开放式私募产品不得进行份额分级。私募股权投资基金投资于未上市企业股权及其受（收）益权的，应当为封闭式资产管理产品，可以设计份额分级。分级私募产品的总资产不得超过该产品净资产的140%。分级私募产品应当根据所投资资产的风险程度设定分级比例（优先级份额/劣后级份额，中间级份额计入优先级份额）。固定收益类产品的分级比例不得超过3：1，权益类产品的分级比例不得超过1：1，商品及金融衍生品类产品、混合类产品的分级比例不得超过2：1。发行分级资产管理产品的金融机构应当对该资产管理产品进行自主管理，不得转委托给劣后级投资者。
需要注意，《资管新规》第21条规定：分级资产管理产品不得直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排。在私募基金中，劣后级本金不得用来填补优先级收益，也不可以约定劣后级本金先行承担亏损，或者单方面提供增强资金等保障优先级投资者利益的内容。
根据基金业协会《私募股权、创业投资基金备案关注要点》（2022年6月版），当分级基金整体份额净值大于1时，劣后级份额投资者不得承担亏损；当分级基金整体份额净值小于1时，优先级份额投资者不得享有收益；同一类别份额投资者分享收益和承担亏损的比例一致。不得设置极端的优先级与劣后级收益分配比例，其中，对优先级份额投资者获取收益或承担亏损的比例不低于30%、劣后级份额投资者获取收益或承担亏损的比例不高于70%。
私募基金保底安排中，优先级有限合伙人优先得到本金和收益的偿还的方式并不鲜见。自《若干规定》出台起，基金业协会对于结构化安排的基金产品开始重点关注，虽没有完全卡掉发行该类型的产品，但是至今在实操上，通过备案的结构化产品少之又少。业内人士观察，随着监管的趋严，不排除今后暂停发行结构化产品的可能性。
在团队办理的一起涉私募非吸案件中，管理人用《合伙协议补充协议》试图规避监管。其在《补充协议》约定“管理人出资企业总净值的20%作为劣后资金，且当基金账户回撤率达到5%时，则由劣后资金完成补充资本金”。“基金管理人为……，其为本企业所有有限合伙人的投资及收益提供担保，承担无限责任”。深圳证监局认定前述行为性质属于“承诺本金不受损失”。该案直接负责人接受证监局问询时说，律师曾多次建议不要承诺收益和停止向非合格投资者募集，自己置之不理是因为投资者喜欢听到承诺收益，而且集团亏损巨大，一直靠投资人钱撑着，所以没有听从律师建议。这个案例十分具有刑事合规警示意义。
（四）社会性
1.社会性认定
根据《法释5号文》第一条，社会性是指“向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”私募投资基金应当面向合格投资者通过非公开方式对外募集。合格投资者应当符合《私募投资基金监督管理暂行办法》的相关规定，具备相应风险识别能力和风险承担能力。[1]单只私募投资基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。当然合格投资者需要持续性满足。
理解“穿透核查”注意三点：
（1）以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，除该合伙企业等非法人组织满足机构合格投资者外，还应当向上穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。已备案的契约型基金、有限合伙型基金不再穿透。
（2）社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金，依法设立并在基金业协会备案的投资计划，国务院金融监督管理部门监管的机构依法发行的资产管理产品、合格境外机构投资者（QFII）、人民币合格境外机构投资者（RQFII），视为《私募办法》第十三条规定的合格投资者，不再穿透核查最终投资者。这响应了《QFII、RQFII新规》[2]，为私募基金引入长期资金扫除制度障碍。
（3）任何单位和个人不得通过将私募基金份额或者其收(受)益 权进行拆分转让，或者通过募集以私募基金份额或其收益权为投资标的的金融产品，或者通过为单一融资项目设立多只私募基金等方式，以变相突破合格投资者标准或投资者人数限制。 - 依托特定对象吸收资金
《法释5号文》第1条第2款规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”
关于依托特定对象吸收资金的情形，《2014意见》规定下列两种情形应认定为向社会公众吸收资金：（1）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（2）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。
需要注意的是， 基金业协会近来对于提交备案的基金产品的类型及投资范围开始重点关注，管理人跟投、管理人员工跟投等纯内部资金也无法提交备案，必须含有外部资金。员工持股计划、员工跟投平台不符合私募基金特性不予备案。也不要违规改造存量产品成为持股平台型产品，可能会被采取自律措施。
在上海微微爱珠宝有限公司、吴微微非法吸收公众存款案〔(2015)沪二中刑终字第68号〕中，上海市第二中级人民法院认为：原审被告人吴微微除以原审被告单位微微珠宝公司资金周转、归还贷款、从事经营活动等为名，向其同乡、同学、亲友等特定对象借款，并许诺给予借款对象回报外，没有采用其他方式或途径对外宣传借款的信息。即使少部分出借人向其朋友、亲戚等特定对象融资时流露过是吴微微借款的意思表示，也只是在特定范围内传播，并不符合向不特定对象即社会公众传播的特征。同时，根据现有证据，除少部分借款对象称吴微微知道有部分资金是他们再向他人借款外，没有其它证据予以证实，也没有证据证明吴微微明知借款对象向不特定对象募集资金。因此，对微微珠宝公司和吴微微均不能以非法吸收公众存款罪认定。
（五）排除审查
同时满足上述四个特性的涉私募基金非法集资行为是否一定构成犯罪？探讨涉私募基金非法集资行为的罪与非罪抑或罪与罚，既有必要审查私募基金特征，也需要考量私募行业刑法谦抑性，避免对非法集资刑事打击路径的依赖。
《证券投资基金法（2015修正）》规定了相应罚则，《私募投资基金监督管理暂行办法》第九章规定了具体行政法律责任。由此可见，金融管理法律法规预留或赋予了对此类行为的处罚权及责任条款，为区别罪与罚提供了依据。
刑法修正案（十一）将非法吸收公众存款罪的法定最高刑由10年提高到15年有期徒刑，并删去罚金限额，加大对该罪惩处力度的同时，为贯彻宽严相济刑事政策，减少和挽回社会公众损失，增加提起公诉前积极退赃退赔可从轻或减轻处罚的情节。《法释5号文》第六条规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。
该罪名将退赃退赔纳为法定从宽情节，立法目的是鼓励退赃退赔、弥补损失，而吸收款项时即具有兑付保障的，尤其是具备资金保障运营属性的私募基金，则需进一步考量刑事可罚性。
涉私募基金非法集资行为罪与罚的界限，从法益侵害程度上看往往不是质上而是量上的区别，结合私募行业自身特征和先发展后规范路径，从提倡退赃挽损以修复被破坏的社会关系角度，涉私募基金非法集资行为认定犯罪的排除性审查要素，至少包括以下三个方面：一是私募基金主体具有合法、合规资格；二是吸收款项用于合法的生产经营活动；三是投资人的款项无实际损失或具有相当的现实兑现保障。同时满足上述三个方面，一般宜罚不宜刑，可根据私募主体的违规程度衔接处罚或通过民事等其他途径救济；而不能同时满足上述三个方面的，也可作为社会危害性的考量因素，坚持主客观相一致的认定标准，综合进行可罚性分析，即便最终认定为非法集资犯罪的，上述方面也可以作为量刑考量因素，为合理规制涉私募非法集资犯罪提供全面、完备的量刑参照系。
在谢云非法吸收公众存款罪案〔（2010）静刑初字第376号〕中，上海市静安区人民法院认为：被告人谢云通过其单位向不特定对象推荐项目，变相吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，被告人作为直接负责的责任人员依法应予惩处。鉴于被告人谢云在庭审中当庭认罪，确有悔罪表现，而所涉钱款也确实投入单位的经营活动，同时也已采取措施弥补了涉案人员的经济损失，取得了谅解，依法可予免除处罚。
三、认定非吸案件金额三个原则
原则一：根据行为人实际参与吸收的全部金额认定
负责或从事吸收资金行为的犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额，根据其实际参与吸收的全部金额认定。
理解“实际参与吸收”注意三点：
1.犯罪嫌疑人自身投资的资金，以及记录在犯罪嫌疑人名下，但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金，不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额。
2.关于犯罪嫌疑人亲属投资的资金金额：
（1）犯罪嫌疑人“近亲属”投资的资金金额，不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额。我国《刑事诉讼法》规定，“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。其他亲属或者朋友投资的资金金额，计入该犯罪嫌疑人的吸收金额。
（2）犯罪嫌疑人向“近亲属”吸收资金同时，具备“非法性”、“公开性”、“利诱性”、“社会性”四个要件。换句话说，没有证据证明行为人向社会公开宣传的，或者承诺利息（或其他回报）的，针对“近亲属”吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
【案例】(2021)湘1224刑初153号
法院认为，因非法吸收公众存款罪的认定要求行为人承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，故未约定利息的资金不宜作为犯罪金额认定。而朱长华、朱长湘、朱玉香、李喜顺、张利军、舒采望、舒清波、舒海燕、张少林、李君华在出借资金时均未口头或在借据中约定利息，故上述人员出借的资金不宜认定为犯罪金额。公诉机关以借条体现的出借资金作为犯罪金额认定依据，未考虑到借款时有利息转本金的情况，指控不客观，应以被告人实际吸收的资金为认定标准。经计算，被告人舒奇文的涉案金额为实际吸收资金扣减未约定利息的资金，合计为160.07万元人民币。
3.集资参与人需要证明其确已支付了投资款。尤其是集资参与人主张以现金支付的投资款，除了提供借条、借据、借款协议之外，还要银行凭证或其他证据证实其确已支付了款项。
【案例】(2016)云0111刑初1105号
本院认为，非法吸收的数额以被告人实际收到的钱款数额来认定，本案中能够查证属实的被告人李湘群实际收到的非法吸收公众存款的资金全额为29114550元。赵某、张某某、周某某、魏某某等四人报案中所陈述的投资数额与被告人李湘群所供述向该四人的吸收的资金数额相差大，而依据现有的能够查证属实的银行转款凭证等证据却未能证实以上四人通过银行向李湘群转款，本院认为以上四人的具体投资数额未能查清，故对该四人的投资数额均不予认定，相应的李湘群向赵某、周某某的转款不能认定为已偿还的投资款。
原则二：重复投资数额累计计算
集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。
理解这一原则注意两点：
1.在计算吸收金额时，不论集资参与人是否已先期离场，其实际投入金额计入行为人吸收金额，不以是否返还本金、利息作为区分合法与违法的界限。
2.在计算返款金额时，按照集资参与人初始投资后所有收回的资金数额认定。例如，行为人第一次集资10万元，到期后返还10万元本金及1万元利息，集资参与人又投资10万元，仅获取5000元利息后案发，在此情况下，如果司法机关认定集资数额为20万元，那么认定的返款金额应当为前次返还的本息和后次返还的利息之和11.5万元。
实践中，重复投资的集资参与人往往不会提供前几期次投资证据材料，也不会主动说明重复投资的情况，而是以重复投资的数额报案，提供后次投入资金的证据材料，对已到期取回本息的投资事实予以回避。持这种想法的集资参与人不在少数，在他们看来，已经取回本息与案件无关，其只是针对后次投资进行报案。这就要求公安司法机关提高识别能力和取证能力，调取集资参与人最原始的银行流水等证据材料，以准确认定行为人吸收金额和返款数额，否则可能直接导致待偿金额（待偿金额=吸收金额-返款金额）偏高。
原则三：区别对待、分类处理
办理非法集资刑事案件，要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况，综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性，按照区别对待原则分类处理涉案人员，做到罚当其罪、罪责刑相适应。
非法吸收公众存款罪绝大多数为共同犯罪，各行为人之间分工明确，一般包括总负责人、财务、销售等。总负责人之外的其他行为人，按照其参与范围认定犯罪数额，销售业务员以其直接参与吸收的资金数额认定犯罪数额，销售团队经理以其具有管理职权的销售团队销售总额认定犯罪数额，财务、行政等从事辅助性工作的行为人，以其任职期间集资总额认定犯罪数额。
实践中，普遍存在的销售业务员相互集资（即司法实务中常称的“挂单”），以各自获取更多提成的情况。需要说明的是，销售业务员自己及其近亲属投入的资金数额不计入其个人犯罪数额，但计入上线犯罪数额，即销售团队负责人和全案犯罪数额。
处于企业经营管理中下层的员工，尽管其行为总体上可以评价为非法集资活动中的某一环节，但由于其不清楚经营管理层的相关决策及资金来源、性质及用途，仅系完成企业领导层交办的“业务”，领取正常水平工资的，不具有参与实施非法集资犯罪活动的主观故意，可不予追究刑事责任。
下一期，我们继续讨论非法集资案证据审查、资金清退，以及刑民交叉案件的程序处理。
[1]《私募投资基金监督管理暂行办法》第十二条私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100 万元且符合下列相关标准的单位和个人：
（一）净资产不低于1000 万元的单位；
（二）金融资产不低于300 万元或者最近三年个人年均收入不低于50 万元的个人。
前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。
[2]2022年9月9日，中国证券监督管理委员会（“证监会”）发布《关于合格境外机构投资者和人民币合格境外机构投资者境内证券交易登记结算业务的规定》（“《QFII、RQFII新规》”）