商标、不正当竞争惩罚性赔偿司法解释（三）

编者按
自2013年修正的《商标法》始，直到2021年6月份生效的《著作权法》《专利法》，知识产权惩罚性赔偿制度在我国完成了初步的全面构建。接下来，无论是党中央的决策部署，还是法条文义的局限性，都要求司法实践对惩罚性赔偿作出更加清晰、更具有可操作性的解释，这是最高人民法院2021年2月7日制定《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称“解释”）的背景。
在“解释”出台前，司法实践对惩罚性赔偿问题存在诸多困惑。例如，“情节严重”要件的具体情形指代不明，导致适用惩罚性赔偿的标准取决于个案案情，缺乏可预测性。再例如，《民法典》第1185条规定，故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿，而《商标法》第六十三条第一款、《反不正当竞争法》第十七条第三款均相应规定为“恶意”，这种“恶意”与“故意”如何进行区分，是否“故意”包括“恶意”，是否“恶意”是更加显然的“故意”，众说纷纭。
本文结合《<关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释>的理解和适用》（以下简称“理解和适用”）与《侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例》（卡波案、鄂尔多斯案、小米生活案、五粮液案、阿迪达斯案、欧普案），以及其他典型案例，尝试对“解释”进行解读。
二、适用惩罚性赔偿的思路
（三）确定赔偿基数
赔偿数额（基数）的计算应当评价为适用惩罚性赔偿的“隐藏要件”，因为各知识产权单行法规定，只有能够确定基数，才能够适用惩罚性赔偿，否则只能寻求考虑主观过错的法定赔偿。太平鸟案中，法院认为“本案无法按照上述方法查明具体的数额，故本案不能适用前述一倍以上三倍以下的惩罚性赔偿条款”，也是因此，实践中的判赔依然以法定赔偿居多。
诚然，严格计算清楚权利人的损失或侵权人的获利，在客观实践中不具备可操作性，但是惩罚性赔偿的相关规定也未曾作出“严格计算清楚”的要求。《侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例》中所载的案例表明，只要有足以采信的与损失或获利有关的数据，法官即可推定或估算出所谓的赔偿基数，这在本质上是一种“有数据支撑的酌定”。
与惠氏案（浙江省适用“解释”第一案）所认可的计算方式一致，在红日案中，原告也举证证明了被告的同行毛利率以及对经销商的销售任务要求。但是，法院没有适用惩罚性赔偿，而是因为全案证据足以“合理推算超出法定赔偿上限”，从而酌定赔偿五千万元。实践中，为填平权利人的损失，法院倾向于把《商标法》第六十三条第二款的“参考权利人的主张”解释为可作无上限的“裁量性赔偿”，最高法《关于在当前经济形势下知识产权审判服务大局的若干问题的意见》第16条也明确“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额”。但是，“裁量性赔偿”和“法定赔偿”本质上都是酌定赔偿，如果在“难以确定”数额的情况下适用第六十三条第二款作酌定赔偿，就相当于罔顾第六十三条第三款明确的“难以确定”情形的酌定赔偿，也会让法定赔偿的上限失去意义。这种突破法定赔偿额上限的所谓的“裁量性赔偿”也许是缺乏上位法依据的。
换一个角度来说，既然存在合理推算明显超过法定赔偿上限数额的证据，按照合理推算计算赔偿数额即可。承认推算的合理性却无视该合理推算的结果去选择模糊的“裁量性赔偿”，难道不是舍近求远吗？
1. 典型案例一览

2. 司法解释的规定及解读
第五条人民法院确定惩罚性赔偿数额时，应当分别依照相关法律，以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数。该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支；法律另有规定的，依照其规定。
第一款涉及惩罚性赔偿基数计算的最基本原则，涉及以下几部分内容和理解：
◆ 统一、明确了不同知识产权单行法的表述差异，包括：
√ 原告损失与被告获利的次序：分别依照相关法律。（《商标法》《反不正当竞争法》以及《种子法》要求原告损失为先，新《专利法》《著作权法》取消了次序）；
√ 惩罚性赔偿基数不包括维权合理费用，但《种子法》除外，所以法律另有规定的，从其规定；
√ “被告违法所得数额”（《著作权法》采用的表述）等同于“被告因侵权所获得的利益”（《专利法》《商标法》《反不正当竞争法》 《种子法》采用的表述）。
◆ 在侵权行为可分的情况下，针对部分确定的基数可适用惩罚性加倍赔偿，针对不确定的部分可以适用考虑了主观过错和侵权情节的法定赔偿，将二者相加作为侵权人最终的赔偿数额。例如，五粮液案中，法院对能够确定侵权获利的凯旋路店适用了两倍惩罚性赔偿，对不能确定的古墩路店适用法定赔偿，两部分相加超过原告的200万元主张，从而全额支持诉请。深圳市中级人民法院《关于知识产权民事侵权纠纷适用惩罚性赔偿的指导意见（试行）》（以下简称“深圳意见”）第15条第1款也持此意见。
◆ 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：“……确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”所以以上商标案件的计算方式也可为反不正当竞争案件所用。
根据“深圳意见”第10条，关于权利人损失的计算：（1）权利人商品销售减少量或侵权商品销售量*权利人商品单位利润；（2）权利人商品价格下降数*该商品销售数量；（3）权利人因用户数量下降所导致的损失；（4）权利人为其所诉请保护的知识产权已实际支出的研发成本；（5）权利人为修复商誉已实际支出的合理广告费等。其中（1）和（2）出自巴洛克案，可参考价值更高，本文根据巴洛克案的一审判决，对“深圳意见”第10条第（2）项的表述进行了修正。
关于实践中更常用的侵权人获利的计算：基本公式为年销售数量*年销售单价*利润率*侵权时长（年）*贡献度（如有）：
◆ 销量与单价确定方式：侵权人自认（包括在案外）、公证书记载、行政查处记录、电商平台后台数据；
◆ 利润率：同行业类似公司公布的数据，当诉讼当事人双方提交不同的利润率数据时，法院会采信与侵权人经营范围、规模更接近的证据（参见惠氏案）。在估算侵权人获利时，采用毛利率（销售利润）还是净利率（营业利润，如FILA案）取决于侵权人是否以侵权为业（参考“情节严重”一节）。因为对以侵权为业的侵权人来说，其营业成本因傍名牌效应而大大缩减，可用以毛利率替代净利率。在商标领域的典型案例中，采用毛利率进行计算的占多数。
其依据是，商标法及其司法解释未作规定的，亦可参照其他知识产权法及司法解释（参见FILA案），而《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2020）第十四条第二款规定，当侵权人完全以侵权为业时，可以按照销售利润计算因侵权所获得的利益。
◆ 侵权产品单位利润无法查明：以权利人商品的单位利润为准（参见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条）；
◆ 贡献度：由法院根据侵权人除侵权行为之外的其它带来获利的市场资源综合酌定；
◆ 此外，根据“深圳意见”，还可以考虑以下因素：侵权人相关专用账户的资金流水情况；侵权人纳税情况、增值税开具及认证情况；侵权人网站、宣传资料、年度报告等公开披露的相关数据。
前款所称实际损失数额、违法所得数额、因侵权所获得的利益均难以计算的，人民法院依法参照该权利许可使用费的倍数合理确定，并以此作为惩罚性赔偿数额的计算基数。
当无法依据第一款明确（合理推算）赔偿数额时，才可参照许可使用费的合理倍数确定。
◆ 许可使用费倍数计算追求的仍是填平，只是由于侵权行为涉及的地域范围等因素往往远超权利人一般的许可，侵权行为对应的许可使用费必然也应高于权利人对普通第三方的许可使用费用。如欧普案中，法院考虑到侵权人的销售方式、行为性质以及销售范围，酌定涉案商标许可使用费至少应按权利人许可第三方的费用的双倍计算。
◆ 在实践中，适用该计算路径的困境在于缺乏能够作为侵权行为“假想许可”许可费的参照证据。广州市越秀区法院的欧阳福生法官认为能够被采信的权利人提交的许可使用费证据需要符合以下条件：
√ 其一，许可使用合同已经过商标局备案，存在真实的商标许可使用事实；
√ 其二，权利人提供了被许可人支付了许可使用费的支付凭证，商标许可使用合同已实际履行；
√ 其三，许可使用的商标与权利人在案件中主张的商标一致，与本案直接相关；
√ 其四，商标许可使用的商品或服务领域与被控侵权商品或服务的领域一致，这是参照商标许可使用费计算赔偿的事实依据；
√ 其五，商标许可使用的地域范围和时间与侵权范围、侵权时间无明显差异，如果存在明显差异，也就不存在参照适用的可能性[2]。
人民法院依法责令被告提供其掌握的与侵权行为相关的账簿、资料，被告无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考原告的主张和证据确定惩罚性赔偿数额的计算基数。构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的，依法追究法律责任。
第三款并不意味着只要被告提供了与侵权行为相关的账簿、资料就不再考虑原告主张的计算方式，因为被告提供的账簿、资料依然可能远低于实际的侵权获利。法院会视情况在两者确定的区间内合理确定赔偿基数（参见惠氏案）。
（四）确定赔偿倍数
1. 典型案例一览

2. 司法解释的规定及解读
第六条 人民法院依法确定惩罚性赔偿的倍数时，应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。
因同一侵权行为已经被处以行政罚款或者刑事罚金且执行完毕，被告主张减免惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持，但在确定前款所称倍数时可以综合考虑。
每一个符合“主观故意”和“情节严重”要件的证据都将再用来评价倍数，情节越多，倍数越高。具体倍数的确定取决于法院的自由裁量，但仍应注意以下几点：
◆ 第一，确定的倍数可以不是整数。卡波案的一审法院曾判决确定惩罚倍数为2.5倍。
◆ 第二，惩罚性赔偿的数额不应包含基数。《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》的理解和适用明确：“填平性赔偿数额即基数和惩罚性赔偿数额应当分别单独计算。也就是说，如果惩罚性赔偿的倍数确定为1倍，那么被诉侵权人承担的赔偿总额应当为填平性赔偿数额加上惩罚性赔偿数额之和，即为基数的两倍。”今后，将以惠氏案的计算方式作准。
◆ 第三，即使侵权人因同一行为被处以行政甚至刑事责任并且执行完毕，依然不能免除惩罚性赔偿责任。在(2019)渝0192民初787号案件（阿迪达斯重庆案）中，法院认为：被告已经因刑事责任被处罚金，该罚金已经超过补偿性赔偿金的倍数，足以达到民事惩罚性赔偿的遏制侵权功能，不宜再适用惩罚性赔偿。但“解释”第六条第二款明确否定了这一点，依据“理解和适用”：知识产权惩罚性赔偿与行政罚款、刑事罚金在价值取向上不完全一致，为加大侵权制裁力度，不能因此减免民事诉讼的惩罚性赔偿责任，但可以在确定倍数时综合考虑。
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[2]欧阳福生：《参照许可使用费倍数确定商标侵权赔偿的司法适用》，载于“微信公众号”广东知识产权编辑部“，2017年5月11日。