最高额抵押担保债权确定的法律规制

一 引言
所谓最高额抵押担保是指抵押人在最高债权额度内以特定财产对债务人一定期间内将要连续发生的债权向抵押权人作担保，与一般抵押担保相区分。
因最高额抵押担保具有灵活与便捷的特性，在现实商业活动中，其已成为银行等金融机构信贷业务中常采用的担保手段，以额度内循环授信的方式满足借款人长期反复的融资需求。
同时，因最高额抵押担保还具有担保债权数额不特定的特性，故最高额抵押担保债权的实现需以担保的债权及数额的确定为前提，民法典第423条以“列举加兜底”的方式规定了最高额抵押担保债权确定的相关情形。
由于司法实务中存在对相关确定情形法律法规理解适用的不统一，由此给抵押权人及其他利害关系人带来了较大影响和困扰，为此对相关具体情形的条文规范及法理基础进行探讨与研习便有了现实必要。
二 最高额抵押担保债权确定的内涵及意义
相较于一般抵押担保，最高额抵押担保的债权和数额需基于具体事由的出现而由不特定变成特定，也即在最高额抵押担保的担保范围出现定额化的原因后，需对所担保的债权金额进行确定核算，此为最高额抵押担保债权实现的必要前置。因此，最高额抵押担保债权确定的意义主要体现在以下方面：
（一）充分保障抵押权人的优先受偿债权数额
对于抵押权人而言，最高额抵押担保债权一旦需要实现，则必须确定担保债权的优先受偿数额及范围，才能使担保债权能及时优于普通债权优先受偿。
（二）必要保护其他利害关系人的合法利益
只有在最高额抵押担保债权及时确定后，债务人的其他后顺位抵押权人和普通债权人才有可能从担保财产处置价款在扣除最高额抵押担保债权后的剩余款项内获得清偿。
三 最高额抵押担保债权确定的立法沿革与选择
关于最高额抵押担保制度的立法规制，自20世纪末以来在我国是一个不断发展和完善的过程。
最高额抵押制度首次被规定在1995年颁布的《中华人民共和国担保法》（以下简称为《担保法》）中，在其第三章第五节用了4个条文对最高额抵押的定义、适用范围、主债权转让的禁止进行规制，但并未涉及最高额抵押担保债权的确定、实现方式等内容。
2000年实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>》若干问题的解释》（以下简称“担保法司法解释”）在第81条规定了抵押物被查封后及债务人、抵押人破产后发生的债权不属于最高额抵押担保的债权范围，在第83条规定了最高额抵押担保债权确定后债权人行使抵押权的规则。但仍未对最高额抵押担保债权的确定规则进行明确规定。
2005年实施的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称“原查扣冻规定”）在第27条规定了抵押物因查封、扣押导致最高额抵押担保债权数额确定的时间节点以“抵押权人收到法院通知时”及“抵押权人知道时”为准。
2007年实施的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）用了5个条文对最高额抵押制度进行规制并在第206条规定了最高额抵押担保债权确定的六种情形，其中规定的“抵押财产被查封、扣押时债权确定”与原查扣冻规定第27条规定的“抵押权人收到通知时或抵押权人知道时债权确定”存在表述差异，由此一定程度上导致了司法实践中适用的不统一。
2021年实施的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）在主要承继《物权法》相关规定的基础上用了5个条文对最高额抵押制度进行规制，并在第423条保留了最高额抵押担保债权确定的情形，但《物权法》原规定的“抵押财产被查封、扣押”被修改为“抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押”，原规定的“债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销”被修改为“债务人、抵押人被宣告破产或者解散”。
2020年修正的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称为《查扣冻规定》）第25条第二款在原查扣冻规定第27条第2款的基础上将“抵押权人知道”修改为“抵押权人知道或应当知道”。该条与民法典第423条规定保持了统一，互为解释与补充。
四 最高额抵押担保债权确定的具体情形
（一）约定的债权确定期间届满
一般而言，为了防止最高额抵押担保债权长期处于不确定状态，在最高额抵押担保设立时，双方当事人会在最高额抵押合同中明确约定一个债权确定期间。该约定期间届满后，最高额抵押担保的债权金额也即确定，后续产生的债权则不属于最高额抵押担保的债权范围。因此，只要在该确定期间内发生的不超过最高额抵押担保债权限额的债权，均属最高额抵押担保范围；且除非发生其他应当确定债权的情形，否则在该确定期间届满前不会发生债权确定的法律效果。
（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权
债权确定期间非最高额抵押合同的必备条款，双方当事人未约定债权确定期间或者约定不明确的并不影响最高额抵押权的设立；但如任由最高额抵押担保无限期的存续，则会与最高额抵押担保的制度价值相悖，使抵押人要无限期承受最高额抵押担保设置的权利负担，不利于抵押人权益的保护。因此，法律直接规定了一个二年的法定债权确定期间。该二年为固定期间，不会发生中止、中断的效果，当事人也不能约定排除适用；通常，对于不动产最高额抵押，其请求债权确定的起算点为最高额抵押权登记之日；对于动产最高额抵押，其请求债权确定的起算点为最高额抵押合同生效之日。
对于请求确认债权的方式，抵押权人或抵押人既可使用明示方式，也可使用默示方式；采用明示方式行权的，意思表示到达相对方时便发生债权确定的法律效果，如一方选择向相对方发出书面通知的，则通知到达时债权确定；采用默示方式行权的，主张债权确定的意思到达对方时便发生债权确定的法律后果。
（三）新的债权不可能发生
最高额抵押担保的制度价值在于为一定期间内将要连续发生的尚不确定的债权提供担保，如该不确定的债权已明确不再发生的，则此时最高额抵押担保也即失去其存在意义，故此时最高额抵押担保债权当然确定。
对于“新的债权不再发生”的判断标准，司法实务中主要存在以下两种判断情形：
1 一是最高额抵押担保所依附的基础法律关系消灭，通常表现为因债务人在最高额抵押担保期间出现严重违约行为导致债权人宣布贷款提前到期并依法解除主借款合同的，则后续不可能在发生新的债权，此时最高额抵押担保债权确定。
2 二是连续交易的终止，当最高额抵押是为一定期间内的连续交易产生的债权作担保时，随着该连续交易结束，最高额抵押担保债权也随即确定。
（四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押
在最高额抵押担保存续期间，抵押人因涉及诉讼可能会导致抵押财产被他案查封、扣押，并面临被拍卖处置的风险。此时，对于抵押权人而言，其希望尽快确定其享有优先受偿权的债权和数额，以保障债权能得到及时清偿及减少抵押财产被权利限制带来的不利影响；对其他利害关系人而言，确认最高额抵押担保债权和数额，可及时阻却担保债权的进一步扩大，进而保障其后顺位抵押权人和普通债权人的债权获得清偿可能。
1 关于主观说与客观说的争论
在《民法典》实施之前，基于原《物权法》第206条第4款与《原查冻扣规定》第27条规定的差异，致使司法实践中对抵押财产被查封、扣押下债权确定的节点标准存在客观说和主观说两种不同争论。
客观说观点认为
最高额抵押担保的债权应自法院向登记部门或相关当事人送达抵押财产的查扣手续时就确定，无需以通知抵押权人的时点为准，并强调抵押权人应对抵押财产的权利状态负有较强的审查义务，要求在每次发放贷款前均应对抵押物的权利状态进行审查。其主要依据的是原《物权法》第206条4款关于抵押财产被查封、扣押时债权确定的规定，根据新法优于旧法、上位法优于下位法原则，应优先适用《物权法》上述规定，抵押权人在发放贷款前应当尽审慎义务，审查抵押财产有无查封等情况，在法院将查封裁定送达登记部门时，该查封裁定即对抵押权人发生法律效力，抵押权人于查封后又重新发放的贷款，不属于最高额抵押权所担保的债权范围。
主观说观点认为
最高额抵押担保的债权应自抵押权人收到抵押财产被查扣的通知或知道抵押财产被查扣时才确定，抵押权人在未收到通知或不知道抵押财产被查扣的情况下，依据最高额抵押合同约定向债务人发放的贷款仍属于最高额抵押担保的债权范围。该观点主要依据在于《原查冻扣规定》第27条，该条规定了抵押财产因查封、扣押导致最高额抵押担保债权数额确定的时间节点以“抵押权人收到法院通知时”及“抵押权人知道时”为准。该观点认为《物权法》与《查扣冻规定》并不存在冲突，虽然《物权法》没有附加抵押权人收到通知或知情等条件，但也未否定《查扣冻规定》第27条的效力。
基于以上两种争论观点，司法实践中逐渐趋于统一，现行通说均认为，主观说更具合理性及正当性，并最终为《民法典》所采纳，《民法典》在第423条规定此种情形下债权确定的时间节点为抵押权人知道或应当知道抵押财产被查封、扣押之时，《查扣冻规定》第25条也与之相匹配。结合司法实务判例，主观说更具合理性及正当性主要建立在：
01 一是，在抵押权人未收到通知或知情的情况下，抵押权人依约放款的行为并不存有过错；抵押权人不可能对抵押财产的权利状态一直处于监控状态，对抵押财产采取查扣手段取决于法院主动或依申请后采取的单方行为，如此种情形下，还认定最高额抵押担保债权确定，则抵押权人与债务人及其他利害关系人的权利是失衡的。
02 二是，法院主动通知比抵押权人主动审查抵押财产的权利状态更为合理也是法律规定的应有之义。基于最高抵押担保便利性与连续性的特性，抵押权人并无在每次放款前都要对抵押财产状态进行查询的义务，而在法院对抵押财产进行查扣时，对其要求是“应当”通知抵押权人，且在抵押财产已办妥抵押登记的情况下，获悉抵押信息并通知抵押权人并不存障碍。
2 关于“知道或应当知道”时间节点的判断
在实践中，抵押权人通常可通过主动进行查册、收到法院通知等方式知道抵押财产的司法状态，但对于“应当知道”的判断确实一个难题。司法实务中有观点认为，对于时间节点的判断，应当区分抵押财产是不动产还是动产。对于不动产，则按照物权登记公示公信的原则，办理查封登记即视为抵押权人应当知道，无需确定其是否已经实际知道；对于动产，则应由抵押人举证证明抵押权人已经知道或者应当知道抵押动产被查封。该观点对于不动产的时间节点判断仍是在遵循客观说，对抵押权人施加了过重的审查义务。
（2022）粤2071民初*号案
该案认为，依据《民法典》第423条规定，在最高额抵押合同约定的债权确定期间内发生抵押财产被查封的，只要抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封，债权确定期间提前届至，抵押债权金额即行确定，……涉案抵押物于2021年11月18日被肇庆市高要区人民法院查封，故此后所产生的债权不纳入最高额抵押债权范围之内。
对此，有观点认为，在对“应当知道”进行解释时，不宜采取过宽的解释，以免增加抵押权人的审查义务；“应当知道”只是阐明抵押权人由知晓的可能性即可，在通知义务人已经向抵押权人送达抵押财产被查扣的通知后，抵押权人则不能以未实际知晓查扣的事实而主张最高额抵押担保债权尚未确定。也有观点认为，在债权人是银行等金融机构的情况下，不宜对抵押权人赋予过重的审查义务，法律上仅有《商业银行法》第36条对债权人的审查义务作出了过于笼统的规定，要求商业银行发放贷款时应当对保证人的偿还能力，对抵押物的权属和价值以及实现抵押权的可行性进行严格审查，该条是对一般抵押担保的规制，最高额抵押担保因其连续性、不确定性的特性而不同于一般抵押担保，法律条文并未明确要求金融机构每次放贷前均要重新核查抵押物状况。
但不宜对抵押权人赋以过重的审查义务，并不等同于无限度放纵抵押权人怠于行使必要的审查义务。
（2020）豫01民终号案
该案认为，……在本案中，浦发银行郑州分行对被执行人李某核准的最高额抵押贷款时间跨度达五年，在五年的时间内，抵押物的状态及他项权利都可能会发生变化。《物权法》及《担保法》解释关于查封导致债权确定的规则非常明确，银行作为专业贷款人，对此应当明知，故其在抵押物被法院查封四个月后再次发放贷款时，理应对抵押物状态进行审查，在贷款到期、被执行人清偿贷款、再次发放贷款时查询抵押物状态，查看抵押物是否存在被法院查封或抵押物是否灭失的情形。涉案房屋被人民法院查封，对外具有公示性，抵押权人只要尽到基本的审慎义务，就应当知道被查封的事实。故上诉人浦发银行郑州分行在抵押物被查封后继续放贷产生的债权，不能优先于本案刘某的债权，一审驳回上诉人浦发银行郑州分行的诉讼请求符合法律规定。
因此，判断抵押权人是否“应当知道”更多在于个案考量，不宜采取“一刀切”方式，要根据每个案件的具体情形，根据社会常理和证据认定情况分析研判当事人是否知道查封状况，作出合理判断。
3 关于在最高额抵押担保期间内，抵押财产被查扣后又解封的，抵押权人发放的贷款是否属于抵押担保范围的问题
关于在最高额抵押担保期间内，抵押财产被查扣后由解封的，此时抵押权人发放的贷款是否属于抵押担保范围的问题，实务中存在肯定说和否定说两种观点。
否定说认为
因抵押财产被查封导致抵押债权的确定期间提前届止，同时也固定了抵押债权金额。抵押债权一旦确定，最高额抵押即转为一般抵押，适用一般抵押的相关法律规定。原约定的最高额抵押事项包括债权确定期间、最高额抵押金额等即失效。即使抵押财产此后又被解除查封，亦不能自然恢复原最高额抵押的效力，贷款人在解封后新发放的贷款不能纳入抵押担保范围。
肯定说认为
抵押财产被查封、扣押是构成最高额抵押权所担保债权确定的法定事由，但查封、扣押措施仅仅是暂时限制了抵押物的流通，当查封、扣押措施被依法解除后，导致该债权确定的事由归于消灭，抵押财产恢复至初始的自由状态，可以继续发挥对不特定债权的担保作用。因此，其所担保债权的范围亦恢复至未确定状态。如浙江省台州市中级人民法院在（2016）浙10民终号案中认为，……本案最高额抵押贷款虽发放在查封之后，但人民法院在查封时并未通知抵押权人，现亦无证据证明被上诉人工行开发区支行发放贷款时知道或应当知道抵押物被查封的事实，故工行开发区支行在查封后发放贷款无主观过错。况且，抵押物在被查封后又被依法解封，抵押财产自解封时起已恢复至初始自由状态，可以继续发挥对不特定债权的担保作用。被上诉人工行开发区支行对抵押物的拍卖所得全部款项仍享有优先受偿权。
（五） 债务人、抵押人被宣告破产或解散
原《物权法》第206条第5款项规定的是“债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销”，本条将“被撤销”修改成“解散”，使得表述上更为规范合理。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第22条及《破产法》相关规定，债务人破产案件被受理后，债权人请求担保人承担担保责任，担保债务应自人民法院受理破产申请之日起停止计息，故在债务人、抵押人进入破产程序或清算程序后，为保障程序顺利推进及其他债权人的合法利益，包括最高额抵押担保债权在内的所有债权均应固定。
五 最高额抵押担保的债权确定的法律效果
（一） 最高额抵押担保的债权范围得到确定
最高额抵押担保债权在出现上述法定情形后便使得债权金额的到固定，抵押权人与抵押人不得在就债权确定的期间、债权范围及最高债权额进行变更；对于债权确定时已产生的利息、罚息等最高额抵押担保合同所约定的金额，当然属于被担保债权的范围。对于最高额抵押担保债权确定后至债权实际清偿期间产生的利息、罚息等金额是否属于抵押担保范围的问题，目前司法实践中普遍观点均认为，主债权确定后产生的利息、罚息等均系基于主债权产生，仍应属抵押担保范围，只是与主债权之和不得超过最高债权额。
（2021）鲁民终*号案
该案认为，从文义解释角度讲，《查扣冻规定》第25条规定旨在确定主债权范围，并未将主债权确定后至实际清偿期间产生的利息等排除在抵押担保范围之外，涉案日照银行主债权确定后产生利息、罚息及复利等均系基于主债权产生，应属抵押担保范围，故日照银行对抵押物查封之后主债权所产生的利息等享有优先受偿权。
（二） 最高额抵押担保回归至一般抵押权属性
最高额抵押担保债权确定后，其便回归至一般抵押权属性，抵押权人可依照一般抵押权的法律规定行使其抵押权，也可依据一般抵押权随债权转让的原则进行转让。同时，抵押权人和抵押人还应及时办理最高额抵押权的确定登记手续，根据《不动产登记暂行条例实施细则》（2024修正）第73条之规定，最高额抵押权担保的债权确定后，最高额抵押权转变为一般抵押权，此时当事人应当持不动产登记证明、最高额抵押权担保的债权已确定的材料等必要材料，申请办理确定最高额抵押权的登记。