新就业形态劳动关系认定的实证研究

[摘要]近年来，互联网经济的高速发展催生了以外卖配送员、快递员、网约车司机、网络主播为主的新就业形态。新就业形态的蓬勃发展提升了就业率、稳定了民生，但同时，我们也应当更加重视该类群体劳动权益的保护。为保障新就业形态劳动者的合法权益，新就业形态劳动关系认定标准的界定则成为劳动者合法权益保障的第一步。本文从司法实践出发，以新就业形态劳动关系的认定为研究核心，梳理既有判决的裁判规则，旨在为新就业形态群体的权利保障提供有益参考。
[关键词] 新就业形态 劳动关系 司法裁判
一、新就业形态的发展规模及用工现状
党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革推进中国式现代化的决定》（以下简称“决定”）指出“推动技术革命性突破、生产要素创新性配置、产业深度转型升级，推动劳动者、劳动资料、劳动对象优化组合和更新跃升，催生新产业、新模式、新动能，发展以高技术、高效能、高质量为特征的生产力。”依托互联网、大数据、人工智能，数字经济和共享经济等新的生产模式催生了新就业形态，也改变了传统的用工模式。
从国家公开的数据来看，“第九次全国职工队伍状况调查显示，全国新就业形态人员达8400万人。”“2022年在线外卖收入占全国餐饮业收入比重约为25.4%，占比较上年提高4个百分点；网约车客运量占出租车总客运量的比重约为40.5%，占比较上年提高6.4个百分点”。
从地方公开的数据来看，江苏省总工会发布《深入推进新就业形态劳动者工会工作三年行动计划(2024—2026年)》的通知明确“每年平均新发展新就业形态劳动者会员30万人以上;至2026年末，全省新发展新就业形态劳动者会员100万人”的计划目标。以2024年5月南京市秦淮区公布的最新数据为例，“秦淮区现有新业态新就业群体从业人员5000余名，主要为外卖配送员、快递员、网约车司机、网络主播等4类，其中占比最高的为外卖配送员，从业人员近2000名。”可见，新就业形态的蓬勃发展顺应了新质生产力的发展路径，是新时代我国经济高质量发展的必然产物。
但新形态的发展，必然伴随着新的争议。依托网络平台就业的网络销售员、快递员、外卖骑手、网络主播、货车司机、网约车驾驶员、网约家政等新就业形态的劳动者维权案件大量增多。决定进一步为我们指明了“支持和规范发展新就业形态”、“加强劳动者权益保障”的发展道路。为保障新就业形态劳动者的合法权益，新就业形态劳动关系认定标准的界定则成为劳动者合法权益保障的第一步。
二、新就业形态劳动关系认定的司法裁判分析
（一）案例梳理
截止2024年10月30日22时，笔者在威科先行·法律信息库平台（Wolters Kluwer）以案由“民事-劳动争议-劳动合同纠纷-确认劳动关系纠纷”，叠加关键词“新就业形态”进行检索，共检索到27份公开裁判文书。
1、从文书类型上看：民事判决书23份；民事裁定书1份；法院案例评析3份。分布情况见下图：

2、从文书发布的法院层级上看：中级人民法院14份；基层人民法院13份。分布情况见下图：

3、从裁判日期上看：最近一年为7份；最近三年为22份；最近五年为24份。分布情况见下图：

4、从判决支持劳动关系成立与不支持劳动关系成立的实体结果上看：除1份文书以“诉讼主体错误”裁定驳回起诉外，有19份文书支持劳动关系成立；有7份文书不支持劳动关系成立。分布情况见下图：

（二）新就业形态劳动关系认定标准的实证归纳
1、认定新就业形态劳动关系成立的正向逻辑分析--基于19份文书的归纳总结
（1）部分法院从双方之间是否具有劳动关系的本质属性即人身从属性和经济从属性的角度进行二分法分析。具体来看，认定要素主要包括：劳动者是否受到用人单位规章制度约束？是否服从用人单位指挥管理与检查考核？劳动者的工作内容是否为单位业务的组成部分？劳动者是否工资报酬相对稳定且按月发放？劳动者是否有保底工资？劳动者全部收入是否主要或全部来源于用人单位？等等。
如浙江省法院、人力社保厅、总工会联合发布劳动人事争议典型案例之九中“杨某工作的内容属于A公司某店的经营业务组成部分；门店通过APP考勤、视频监控、巡店等方式对杨某进行劳动管理和考核；B公司每月向杨某转账的“项目服务费”实际系杨某在A公司某店的计时劳动报酬”；又如河北高院新就业形态下劳动者权益保护典型案例之一“双方就直播收益分配进行了约定，并约定了王某的保底工资，不符合网络直播者在平台直接获得收益且多劳多得的无保底工资的收入模式”。
（2）部分法院依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条，从双方主体资格、规章制度管理的服从性、工作报酬的发放、提供的劳动属于业务组成部分的角度进行逐款对应分析。如河北高院新就业形态下劳动者权益保护典型案例之三中“某公司与郭某均是符合法律、法规规定的适格主体”“郭某在某公司处从事某团骑手工作，是某公司的业务组成部分，郭某在某公司打卡考勤、开会值班，接受平台派单等，接受某公司的管理、监督，双方具有人身依附关系。某公司向郭某发放工资报酬”；又如(2024)云06民终1241号案件中“从主体资格上讲，某某公司是合法用工主体，郑某忠系具有完全民事行为能力的劳动者”“郑某忠从事某某公司业务范围内的有报酬的劳动，并接受某某公司的劳动安排管理”；再如(2023)皖07民终861号案件“某某公司与刘某某之间符合法律、法规规定的用工主体资格”“刘某某提供的劳动亦是某某公司的业务组成部分”“某某公司每天对刘某某的工作进行考勤”。此外，(2023)豫03民终5510号案件、(2021)苏01民终11312号案件、(2020)渝05民终8308号案件的裁判观点亦如此。
基于劳社部发〔2005〕12号文的规定，部分法院将前述认定条款进行抽象归纳后，从人格、经济、组织从属性的三要件出发来认定劳动关系的成立。如(2024)兵05民终126号案件中“王某从事的“全职”配送工作属于某公司作为饿了么外卖地区合作商所经营的互联网销售、外卖递送服务等业务的组成部分。王某从事配送工作期间，受某公司考勤、着装、请假等制度规范，需接受站长的管理，按照站长的排班准时到站，并需根据派单按时完成配送任务，其并无选择接单的自由。且从王某的报酬组成来看，类别为阶梯式薪资制度，包含有责任单底薪、阶梯提成以及奖励等项目，表明某公司对王某的工作情况进行相应的考核和管理”；又如(2020)渝05民终8308号案件“公司现在几乎没有自有车辆，全部以运输合同形式经营承运业务，其实质是借助了互联网平台用工这一新就业形态，实现了管理方式由线下变为线上的模式。这种用工方式可显著降低招工、用工和管理成本，对优化资源配置，促进经济发展有着重要作用。但网络平台用工不能等同于排除劳动关系，这种管理方式的变化对于人格从属性、经济从属性、组织从属性并未发生实质改变。”
（3）值得指出的是，劳动报酬的发放规律及模式，目前司法实践中大多以较为宽容的尺度来衡量。
如(2023)辽02民终10171号案件中：“计件工资、计时工资虽属于不同的工资形式，但均属于劳动报酬，故对于原告所述按件计算的服务费并非工资的观点一审法院不予采信。再次，被告作为外卖骑手，属于新就业形态，其工资发放方式、日常工作管理方式等区别于传统劳动关系，故原告称北京钱袋支付宝技术有限公司曾支付被告相应报酬说明原、被告间不存在劳动关系的观点，一审法院不予采纳”；又如(2023)兵08民终374号案件“虽然用人单位对外卖骑手在用工管理、用工方式和工资结算等方面与普通用工方式有所区别,但在本质上,用工企业都是通过组织管理劳动者进行生产经营,从中获得经营收益,向劳动者发放劳动报酬”；再如(2021)苏05民终12875号案件“即便工资支付主体另有他人，结合平台经营资源要素可拆解重组之情形，也不足以反驳淮安美送公司对路旭涛的劳动用工事实”。此外，(2021)沪01民终11591号案件、(2022)浙0326民初5942号案件的文书中也有类似论述。
2、认定新就业形态劳动关系不成立的反向逻辑分析--基于7份文书的归纳总结
（1）部分法院基于案件具体事实，认定双方之间既不存在管理与被管理的人身隶属性、也不存在经济上的从属性。如(2022)沪0118民初4109号案件中“原告自主下载蜂鸟APP，自购工作服，自备送餐交通工具，原告提供的证据无法看出被告与原告存在管理与被管理的人身隶属性。且原告无固定底薪”；又如(2022)苏02民终2549号案件“田焰林并不需要遵守固定的上下班考勤制度”“对于是否接单，田焰林具有一定的自主性，对于系统分配的订单，其可以转单；第四，在劳动报酬方面，田焰林无固定工资，其劳动报酬取决于其完成的送单量”。
（2）部分法院依据劳社部发〔2005〕12号的第一条，从劳动关系主体资格、人身从属性、经济从属性、组织从属性的角度出发，审慎认定劳动关系的成立。如(2024)辽02民终2075号案件中“上诉人自备车辆从事配送工作，与用人单位提供生产资料的劳动关系不同”“上诉人可以通过平台自主选择是否接单，自行决定何时接单，其接单的时间和地点不受到被上诉人管理”“配送完成后，所获得报酬随时可以提取，被上诉人不按月发放工资，不提供最低工资保障，无配送没有报酬，上诉人对提取时间和金额具有经济上的自主性”；又如(2023)沪0110民初5166号案件“原告自述通过APP自行注册成为骑手，可以自主决定接单时间、接单总量。被告对其不考勤。”；再如(2022)鲁0303民初3667号案件“被告提供配送信息，原告提供劳力，互为结合，缺一不可，系典型的信息与劳务相结合的合作共享共用关系，并非劳动合同关系”。
三、优化新就业形态劳动关系认定的标准体系
（一）新就业形态劳动关系缺少法律层面的认定标准，期待法律层面的更新及修订。
我国现行有效的劳动合同法，于2012年修正后公布。观察笔者检索到的27份案件文本，近五年为新就业形态发生劳动争议的高发阶段，然而法律层面并未进行相应的修订或者更新。
1、近年司法裁判的本院认为部分，大多引用劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发〔2005〕12号）的相关规定，法院在此文件的基础上发挥能动性来进一步解释和适用。但该文件的效力层级仅为部门规范性文件、颁布时间也较早。此外，从司法实践的裁判尺度来看，也缺乏一致的解读标准。实践中，法院认定新就业形态劳动关系是否成立，存在宽松和审慎的两种态度。
2、为适应新就业形态的发展，人力资源社会保障部、国家发展改革委、交通运输部等发布了关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见（人社部发〔2021〕56号），以解决新就业形态劳动者权益保障方面的新问题。但该意见的效力层级仅为部门规范性文件，严格来说该效力并不及于司法。又因为劳动案件仲裁前置的特殊性，实践中可能存在劳动仲裁程序中的认定尺度与法院诉讼程序中的认定尺度不统一的问题。
（二）坚持个案分析，以公平正义为心证分析劳动关系成立的人身从属性、经济从属性、组织从属性，依法确定新就业形态劳动关系的认定标准。
1、2022年12月26日，最高人民法院发布了关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见（法发〔2022〕36号），为法院系统的审判尺度进行了原则规定，即结合个案用工事实，综合认定、审慎考虑。但以劳动报酬的认定标准为例，如前文分析，考虑到网络平台经营资源可拆解重组等区别于传统工资发放等情形，大多数法院采取了较为宽容的裁判尺度，似乎又与审慎考虑的司法原则相矛盾。
2、厘清劳动关系成立的人身从属性、经济从属性、组织从属性的内涵及代表要素，结合新就业形态的行业技术特点，依法认定劳动关系是否成立。如电商行业作为新业态的典型代表，其行业运作模式和用工方式与传统的线下销售行业相比，具有更高的灵活性和创新性。电商行业的人员早已不再囿于固定在用人单位打卡、上下班时间更加灵活弹性，收入构成的表现形式更加多元，人事管理的考核体系也更加复杂。意味着在判断劳动关系是否成立时，不能简单套用传统产业的用工标准，而应充分考虑到新兴行业的特有规律和实践操作，依法保障劳动者权益，避免用人单位据此规避法定的用工责任。