政府招商引资协议是行政合同，还是民事合同？

一、政府招商引资合同的定义
政府招商引资合同是政府为促进当地经济发展或基础设施建设，鼓励、引导社会资本在当地参与投资项目并实际进行经营，与社会投资方就项目、用地、投资、建设、经营、优惠条件或对价等达成的一揽子合同。
招商引资合同主要为政府与被引入方签订的由引入方在政府辖区内进行投资、建设、生产、经营等的合同。
合同主体一方通常为政府或其所属机构，另一方为社会投资方。
二、政府招商引资合同的性质
招商引资合同本身也是一种交易行为，政府想要得到投资方对本辖区进行的投资及税收贡献，投资方则承诺在辖区内进行投资经营，以期获得政府承诺的各项扶持和优惠政策。
对于招商引资合同的性质，理论上存在争议，有民事合同说、行政合同说、兼具行政合同和民事合同双重性质说。
（一）最高院观点：民事合同
金沙县人民政府、金沙县冷水河旅游开发有限责任公司合同纠纷二审民事判决书（2019）最高法民终1981号
本院认为：
行政协议与民事合同的主要区别在于是否具有行政法上的权利义务内容，主要可从三个方面判断：是否具有行使行政职权、履行行政职责的内容；是否为实现公共利益或行政管理的目标；行政机关依据协议约定或法律规定是否享有单方解除、变更协议等行政优益权。
案涉四份协议主要针对相关设施的拆除及冷水河公司已投入资产的评估及补偿作出安排，目的是对《合作框架协议》《合作协议》及《合作补充协议》无法履行的后果进行清理结算。四份合同达成及履行过程中，金沙县政府不处于支配地位，亦不具有单方变更或者解除协议的行政优益权。故该四份协议不属于行政协议的范畴。
（二）最高院观点：行政合同
香港斯托尔实业（集团）有限公司、泰州市人民政府经贸行政管理（内贸、外贸）再审行政裁定书（2017）最高法行再99号
本院认为：
行政协议一般包括以下要素：一是协议有一方当事人必须是行政主体；二是该行政主体行使的是行政职权；三是协议目的是为实现社会公共利益或者行政管理目标；四是协议的主要内容约定的是行政法上的权利义务关系。
由于行政管理的复杂性以及双方当事人协议约定内容的多样性，判断一项协议是属于行政协议还是属于民事协议，不能仅看其名称，也不能仅依据其中的少数或者个别条文来判定，而应当结合以上要素和协议的主要内容综合判断。
广东普天投资集团有限公司、广东荔枝庄园酒业有限公司再审行政裁定书（2020）最高法行再360号
本院认为：
案涉《投资协议》《补充协议书》是政府为实现行政管理和公共服务目标而签订的具有招商引资协议性质的系列协议，若协议能正常履行，将提高当地生产总值、增加当地政府财政收入。协议约定了包括项目立项、土地征收拆迁、规划管理、招拍挂程序和土地出让、政府配套政策与资金支持、企业投资规模和纳税要求、相关配套证照办理以及相关优惠政策落实等一揽子事项。
虽部分条款具有民事权利义务性质，但协议约定的权利义务，并非政府以机关法人身份而具有的民法上的权利义务，而系其履行行政管理职责过程中所行使的行政法上的权利义务，因此案涉系列协议具有明显的行政协议属性，在此基础上将合同当事人在履行协议过程中发生的纠纷纳入行政诉讼受案范围。
三、最高院关于确定合同性质的划分标准
孟祥民、山东省枣庄市薛城区人民政府资源行政管理：能源行政管理（能源管理）再审审查与审判监督行政裁定书（2020）最高法行申8358号
本院认为：
《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定，行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。
也就是说，只有行政机关为了履行行政管理职责或者提供公共服务，与行政相对人协商一致订立的具有行政法上权利义务内容的协议，才是行政协议，属于行政诉讼的受案范围。
四、司法实务采兼具行政合同和民事合同双重性质说
行政合同与民事合同的区分标准主要包括主体标准、目的标准与行政优益权标准三种。
（1）主体标准，即主体之一是否为行政机关。
（2）目的标准，即签订合同的目的是为公共利益还是签约主体的个体私利。行政合同的目的是实现行政机关的行政职责，完成行政任务，为公共利益；而民商事合同签订的目的是为了合同主体的个体利益。
（3）行政优益权标准，即从合同主体是否享有行政优益权进行判断。
换言之，在合同的签订、履行、解除、终止过程中，行政机关是否居于主导地位，行政职权是否在合同履行中起主导作用，行政主体是否享有合同的发起权、合同履行的监督权和指挥权、单方面变更合同权、单方面解除合同权等。在其权利义务的约定上，是否体现行政管理关系，是否具有不对等性。行政机关享有行政优益权，合同内容体现出不平等的行政管理关系，则为行政合同，反之，则为民商事合同。
宋晓明：《加强调查研究，探索解决之道——就在全国民商事审判工作会议中提出的若干疑难问题答记者问》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》总第11辑，人民法院出版社2007年版，第84～85页。
五、郧和律师倾向性意见
政府在签订合同时，要注意确定合同性质，关键看双方权利和义务的共同指向是什么，如果是政府以提供招商引资的优惠政策为主，应视为行政合同，反之则可能为是民事合同。
江苏省高院《关于为促进中小民营企业发展提供司法保障的意见》中对此有相关论述，可以作为参考：
正确区分地方政府与投资人签订的招商引资合同的性质，政府对投资者提供物的出让价格优惠、赠与或政府承诺提供担保的，按民事合同纠纷处理；政府在招商引资合同中承诺为投资人提供政策上的优惠或税费上减免等，视为行政合同。