对当前医疗侵权纠纷举证责任分配的探析

01目前医疗侵权诉讼中举证责任分配的现状
改革开放以来，随着社会生活的变迁、医疗制度的改革，医疗纠纷、医疗事故逐渐成为百姓生活中关注的社会热点问题。进入新世纪，特别是从2002年4月1日起，人民法院审理医疗纠纷案件实行举证责任倒置后，医疗纠纷案件呈爆炸式增长。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定），对举证责任的涵义进行了明确，特别是对医疗侵权诉讼，在第4条第1款第8项明确规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，即对医疗纠纷实行举证责任倒置。该规定的出台，极大地保护了患方的权益，增加了医方的负担和诉讼成本，医方处于频于应付的境地，并导致医患关系进一步紧张的恶性循环。2010年7月1日出台的《侵权责任法》第54条又规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。由此可见，侵权法又将证据规定的举证倒置给予了否定，导致目前审判实务中各个法院对医疗侵权诉讼的举证责任分配不一致。由于举证责任分配对当事人利益关系重大，迫使当事人或代理人采取诉讼管辖的技巧，回避举证责任对自己不利的（谁主张，谁举证）法院，而选择对自己有利的（举证倒置）的法院。笔者就曾利用这一技巧选择了管辖法院，并取得了良好结果。而有一起没有采用诉讼技巧选择法院的案件，因某法院将举证责任分配给患方，致使患方无力承受巨额鉴定费（对断裂的内固定钢板的质量进行鉴定）而不得不撤诉。因此，医疗侵权诉讼中，举证责任的分配不仅仅涉及当事人的重大利益，更关涉民法的公平公正价值（包括保护弱势群体的价值）。现实中，人们普遍认为，打官司难，打医疗官司更难。其中举证责任的不合理分配是其中原因之一。要让当事人相信法律，提倡将医疗纠纷化解在法院中，而不是人为设置门槛，迫使当事人使用暴力，将医院做为暴力维权的场所。
02对医疗侵权纠纷举证责任分配的思考
涉及个案中由哪方当事人负举证责任的问题。从原则上说，证据立法实行“谁主张、谁举证”的准则。但是，在医疗纠纷这类特殊类型的案件，需要实行举证责任倒置，理由基于以下三点：首先，患方的医学知识的有限性，决定了患方在诊疗过程中处于被动服从的地位。对于需要做什么检查、化验，用什么药，实施何种手术等基本取决于医生的决断。其次，按照举证责任的实质分配标准，举证责任应当由距离证据最近，或者控制证据的一方当事人承担。显然像病历这样的证据掌控在医方。最后，对因果关系和医疗过错的认定，涉及医学领域中的专门问题，由于医患医学知识的不对称性，让患方寻找医方的过错，证明因果关系的成立，显然不切实际。这些一般需要通过专家鉴定才能认定。因此，医方承担举证责任，不管是在事实上，还是在专业知识水平上，以及在符合举证责任分配的实质标准上，都应当由医疗机构承担责任。因此，在这种情形下，医方承担举证责任，不过是申请鉴定、启动鉴定程序，并没有过分加重医方的责任。更何况，从社会公平正义及构建和谐社会的角度出发，让一个为治病而在经济上捉襟见肘的患方，再为诉讼及申请鉴定承担经济上的巨额支出，显然不是在鼓励社会依法维权，而是无形中告知当事人，医疗纠纷想通过诉讼维权不但任重道远，且还要一定的经济实力支撑。这也是当下很多医疗纠纷不走正常的诉讼途径，医闹盛行的重要原因之一。
03对医疗侵权纠纷举证责任分配的建议
基于以上的分析，笔者认为，对于医疗侵权纠纷，我们应在坚持“谁主张，谁举证”的举证分配原则下，实行有条件的举证责任倒置（不完全的举证责任倒置）。笔者建议，对医疗侵权纠纷 首先由患方承担举证责任，患方要举证证明：1、就诊的医疗机构主体适格。2、与该医疗机构存在诊疗关系。3、在诊疗过程中受到损害的事实。4、医方的诊疗行为存在过错的初步证据。至于医方的过错是否确实存在，过错与损害后果的因果关系是否成立，则由医方举证证明。
对于患方来说，举证证明医方存在初步的过错也是有一定困难的，实务中也要借助专业的人员如医生、医疗专业律师才能完成。因为患者需要证明医方存在过错要达到相当程度的标准，即患者提供的证据，要使法官能够形成医疗机构的诊疗行为存在过错的可能性的内心确信。需要强调的是，患方只需要证明相当程度的可能性即可，而不要求高度盖然性。患者的证明只要能够使法官建立相当程度的可能性，或者较大的可能性的确信，举证责任即告完成。这时，法官依据一般的医学知识和生活经验法则，即可推定医方过错的存在。接下来，就由医方对其医疗行为不存在过错，及和损害结果间不存在因果关系承担举证责任。医疗机构的证明标准则应当采取高度盖然性的标准，即必须使法官确信其医疗行为不存在过错，或和损害结果之间不存在因果关系，医方才能摆脱责任。