一、引子
《反不正当竞争法》第三十二条[1]是2019年4月23日修订新增的条款，详细规定了侵害商业秘密权的举证责任。自该条公布以来，引发相当大的争议。就本文关注的第二款而言，因“初步证据”“合理表明”的表述未有准确定义，有同仁认为该条并未实质性减轻权利人的举证责任，存在“既要求权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，还需要提供证据证明存在列举的情形，才能转移举证责任的悖论”，还有同仁认为第二款第一、二项是用两个维度来表述同一待证事实，都是为了证明“接触+实质性相同”。2020年9月12日《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十三条[2]对第三十二条二款“实质上相同”的认定标准做了规定，明确了第三十二条二款第一项的适用标准，而对于第二项的适用尚无明确规定。
值此条款实施满三年之际，本文在同仁研究成果的基础上，结合该条款实施至今部分公开案例和本所代理商业秘密案件的经验，给出对该条款的适用和证据组织的一点浅见。
二、关于争议问题的一点意见
1.“有初步证据合理表明商业秘密被侵犯”和“列举情形”的关系
从条文原义看，似乎不能排除两者是都必须满足的结论，但这一理解就出现了本条增加了权利人举证责任的悖论。笔者考量的思路是：本条的制定是为了配合《中美政府经济贸易协议》第1.5条“民事程序中的举证责任转移”条款。从《协议》原文直接规定了“当商业秘密权利认提供以下证据（与三十二条二款列举三项相同）举证责任转移至被告方”[3]来看，三十二条二款三种列举情形是包含在“有初步证据合理表明商业秘密被侵犯”中的具体描述，不存在举证责任加重的悖论。
- “初步证据”“合理表明”的标准，和民诉法证据规则中“高度盖然性”的区别？
笔者认同“初步证据”是指能够据以推定某一事实成立的证据[4]这一定义。在该条的表述中也没有采用“证明”而采用了“合理表明”这一用词，说明并不要求法官确信，只需要有一定的可信度即可[5]，显然低于最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条第一款[6]规定的“确信待证事实的存在具有高度可能性的”的要求。 - 司法实践中给出的适用标准
对于第（一）项“接触加实质性相同”情形，《商业秘密司法解释》第十三条已经做出规定，本文不再赘述。
对于第（二）项“有被披露、使用的风险”。此类证据可以是非常宽泛的，包括为实施商业秘密侵权而成立公司、招聘人员、租赁场地、添置设备等等[7]，只要商业秘密脱离权利人掌控，似乎都有被侵权风险。有实证分析指出司法实践中目前适用标准是“涉案商业秘密脱离了原告的控制，第三方公司与原告之间存在同业竞争关系、持有商业秘密的个人与被告有过往来甚至同时担任第三方公司职务”[8]，笔者认同这一观点，更进一步地，笔者认为，法院同时还考量的因素是被告行为的不当性或者已经出现了可能使用商业秘密导致的结果。
例如，在北京融七牛信息技术有限公司诉赵某、北京智源享众广告有限公司侵害商业秘密纠纷案[9]中，法院认为“智源公司在明知赵某系融七牛公司员工且实际掌握融七牛公司涉案商业秘密的情况下，通过见面方式创造了直接接触赵某的电脑和手机的机会”“上述行为均使得其电脑或手机中载有涉案经营信息的《市场花费台账模板2018-7月》excel文件处于泄露的危险之中。”“智源享众公司在获悉涉案商业秘密后，存在主动联系其中记载的渠道商寻求商务合作的行为”。法院评价了被告主动创造机会接触涉案商业秘密的不当行为以及被告已经联系渠道商这一已经实施的可能侵害商业秘密的行为。
例如，在华章公司诉唐某、嘉兴绿方舟环保技术有限公司不正当竞争纠纷一案[10]中，法院认为“华章公司已经提供证据表明唐志超任职期间有渠道及机会获取华章公司的经营信息、技术信息等商业秘密，其与配偶入股并实际控制绿方舟公司，两公司在环保研发（如污泥处置）方面存在重合业务，已经使华章公司的相关商业秘密处于被披露、使用的风险中”。法院还依据“两公司同一时间与同一客户签订了同一项目中的关联设备的供货合同”这一可能属于侵权结果的事实，才认定“华章公司已完成了其商业秘密被侵犯的初步举证责任”。
又例如，在八月蜜可斯餐厅诉被告彭某等不正当竞争纠纷一案[11]中，法院除了依据“被告彭某却在离职原告后不久，即与其妻子被告苏某共同经营与原告经营范围基本相同、均处于高明区荷城街道、存在直接竞争关系的壹月蜜语餐饮店”还依据“该店的沙拉的用料、搭配等雷同”这一可能已经使用商业秘密的证据，进而认定“故原告的沙拉配方有被被告使用或存在被使用的风险”。
另外，梳理三十二条二款适用的案例可以看出，最高院一直关注被告行为的不当性[12]，笔者认为在被告存在明显不当行为应当认定为“有被披露、使用的风险”的重要考量因素。例如，存在被告违反公司规定或离职协议规定，不删除涉密资料；初步证明被告存在教唆[13]、利诱窃取商业秘密的行为；或者，被告成立或运营同业竞争的公司，向原告客户引介同业公司等。
对于第（三）项：“有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯”尚无见公开案例以此为依据。在本所代理的某设备制造企业技术秘密侵权案中，原告主张的权利基础是原告的设计程序软件和原告数据。原告举证证明了商业秘密的构成要件以及被告自然人接触了商业秘密。因原告并未直接获得被告软件，原告证明侵权的方法不是直接对比软件构成实质性相似，而是通过带入数据验证的方法说明被告使用了原告软件和数据。这实际遵循的是三十二条二款第一项的接触+实质相同似的思路，但从该案证明侵权的方法来看“有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯”的兜底条款确有存在的必要。 - 第三十二条二款能否用于推定被告同类产品侵权？
在上述案件中，尽管原告采用了新颖的侵权证明方法证明被告使用了原告的商业秘密，但原告可以获得的涉案产品技术资料数量有限，原告的验证方法不能穷尽被告全部同类产品。原告证据已经表明被告若干产品侵权且全部涉案产品技术资料都在被告控制之下，依据第三十二条二款的规定，证明全部产品不侵权的举证责任应当转移至被告。如被告不能证明，法院应当推定被告就其全部产品承担侵权责任。笔者认为第三十二条原本就是为了解决权利人举证困难的问题，如果在原告已经举证同类产品侵权的情况下，若法院还要求原告“初步证据”“合理说明”的责任需覆盖全部侵权产品，就违反了三十二条应有之意。
三、结语
综上所述，《反不正当竞争法》第三十二条二款是采用列举的方式说明了三种“有初步证据合理表明商业秘密被侵犯”的情形，其对于原告的举证责任应当低于《民事诉讼法》规定的“高度盖然性”标准。第三十二条二款（二）项的适用可以将涉嫌侵权人行为不当性和可能使用商业秘密的结果纳入考量因素。在原告已经证明被告若干产品侵权的情况下，应当适用第三十二条二款将举证责任转移至被告，要求其证明同类全部产品不侵权。
[1] 第三十二条二款商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：
（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；
（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；
（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。
[2] 第十三条 被诉侵权信息与商业秘密不存在实质性区别的，人民法院可以认定被诉侵权信息与商业秘密构成反不正当竞争法第三十二条第二款所称的实质上相同。
人民法院认定是否构成前款所称的实质上相同，可以考虑下列因素：
（一）被诉侵权信息与商业秘密的异同程度；
（二）所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到被诉侵权信息与商业秘密的区别；
（三）被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异；
（四）公有领域中与商业秘密相关信息的情况；
（五）需要考虑的其他因素。
[3] 2. China shall provide that:
(a) the burden of proof or burden of production of evidence, as appropriate, shifts to the accused party to show that it did not misappropriate a trade secret once a holder of a trade secret produces:
(i) evidence that the accused party had access or opportunity to obtain a trade secret and the information used by the accused party is materially the same as that trade secret;
(ii) evidence that a trade secret has been or risks being disclosed or used by the accused party; or
(iii) other evidence that its trade secret(s) were misappropriated by the accused party; and
[4]《侵害商业秘密的民事诉讼证据规则》.刘军华.《人民司法（应用）》.2021年34期p92。
[5] 《商业秘密侵权诉讼举证新规则的适用》.喻志强，戈光应..2020年第19期p11。
[6] 对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。
[7] 《新反不正当竞争法关于商业秘密民事侵权案件中举证责任的分配》.陈健琳.中国知识产权报。
[8] 商业秘密侵权诉讼举证新规则解读及司法实践观察——基于2019年《反不正当竞争法》实施以来司法案例的实证分析. 苏志甫，张好. 北大法宝。
[9]（2019）京0105民初2200号民事判决书。
10浙04民终512号。
[11]（2020)粤0604民初13740号。
[12] 例如，广州天赐高新材料股份有限公司、九江天赐高新材料有限公司与上诉人华慢、刘宏、安徽纽曼精细化工有限公司、被上诉人吴丹金、彭琼、胡泗春、朱志良侵害技术秘密纠纷一案，最高院在说理部分提及应当考量不当性。
[13] 宋健法官提出“对于采取商业间谍手段盗窃或教唆他人盗窃权利人商业秘密的，对权利人提供初步证据的要求，就应当明显低于采取其他违约性手段获取商业秘密的初步证据要求。 ”