用人单位替代赔偿责任承担及追偿浅析 ——以《民法典》、《劳动法》衔接角度

2020年5月28日，《中华人民共和国民法典》正式表决通过，并将于2021年1月1日起施行。其中，《民法总则》编第62条对于法定代表人因执行职务造成他人损害法人承担民事责任追偿问题进行规定，侵权责任编第1191条第1款、第2款分别就劳动者在执行工作任务时造成他人损害的，用人单位的责任承担及追偿问题，以及劳务派遣中用工单位及劳务派遣单位的侵权责任分配问题进行了规定，对原有法规进行了整合、修改，形成了完备的用人单位替代赔偿责任的追偿机制，为司法实践指出了明确方向。本文试就新旧法条对比进行简要分析，为用人单位提供建议。
01 《民法典》前的追偿相关规定

1、有关司法解释的规定
最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条的规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”根据轻微过失、故意或重大过失，分情况进行处理。例如，在李树雄与兰州敬业装饰材料有限责任公司追偿权纠纷一案【案号：（2019）甘民申1482号】中，李树雄因在冰面上超速行驶，造成交通事故，敬业公司作为用人单位依照《侵权责任法》第34条的规定依法对外承担侵权赔偿责任后行使追偿权，二审法院酌定其有权获得40%的追偿比例，李树雄提起再审，认为双方实为“劳动关系”而非“雇佣关系”，二审判决适用法律不当，而甘肃省高级人民法院认为，《解释》第九条中的“雇佣关系”更为广义，“双方的劳动关系本质上属于本解释中雇佣关系的一种情形”，驳回了李树雄的再审申请。由此可见，用人单位的追偿权在过去已有雏形，只是未在《侵权责任法》中明确规定，且《解释》仅针对“人身损害赔偿案件”、“雇佣关系”，法官在其他案件中“类推适用”时易引起当事人及辩护律师的质疑。
2、侵权责任法的规定
《侵权责任法》第34条第1款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”该款明确了在劳动者因执行工作任务造成他人损害的情况下，由谁来承担责任的问题。这里的“用人单位”泛指一切使用劳动力、聘用他人作为自己单位工作人员的法人、非法人组织，例如公司、机关、合伙企业、基金会甚至一人有限责任公司等。国家机关在实施行政行为、司法行为时，不属于用人单位的范畴，致人损害适用《国家赔偿法》的规定。[1]在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第56条，对这一规定进行部分重申：“法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人。”
但是，这一规定并未就用人单位承担责任之后能否向员工追偿的问题进行明确，导致在实务中因员工个人原因，如故意或重大过失，造成他人损害的情况下，用人单位仍要替代其承担责任且无从获得救济。这显然有悖于公平正义的法律原则。根据《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，立法者在此处未明确“雇主求偿权”是基于工作性质的复杂性、差异性的考虑，雇员免责的标准应当依职务的性质不同有所浮动，有些工作即使是轻微过失也未必能免责，但有些工作即使是重过失也可能免责[2]。
《侵权责任法》第34条第2款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”例如，在深圳市曹操货的科技有限公司、曹志文机动车交通事故责任纠纷一案【案号：（2019）粤03民终7003号】中，由东莞市xx人力资源服务有限公司深圳分公司派遣至曹操货的公司服务的傅雷武，在劳务派遣期间发生交通事故，二审法院认为曹操货的公司作为接受劳务派遣的用工单位依法应承担相应的侵权责任，此外，“未有证据证明东莞市xx人力资源服务有限公司深圳分公司对本案交通事故发生存在过错”因此，无需承担赔偿责任。
3、民法总则的规定
《民法总则》第62条规定：“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”
4、公司法规定
《公司法》第149条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”此处“给公司造成损失”包括三种情况，一种是未损害公司以外的第三人人身或财产权益，给公司造成直接损失，另一种是董事、监事、高管在执行公务时造成他人损害，进而导致公司不得不替代其承担侵权责任，给公司造成间接损失，第三种是两者兼有。第二种情况为本文主要讨论的范围，从这一条规定来看，董事、监事、高级管理人员三类群体似无法完全从赔偿责任中“解放”出来。
02《民法典》中关于追偿权的规定
《民法典》第62条规定：“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”《民法典》第1191条第1款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”《民法典》第1191条第2款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。”
《民法典》的颁布整合了原《民法总则》、《侵权责任法》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，明确了用人单位对于包括法定代表人、职工以及劳务派遣人员侵权应承担的替代赔偿责任，以及事后追偿权的行使。根据第1191条第1款的反面解释，可以认为工作人员在非故意、存在轻微过失的情况下，无需承担任何赔偿责任，用人单位也无法向其追偿。
此外，在适用中须注意这两条规定之间的协调，一般情况下，法定代表人有故意或重大过失的，法人可以像其他用人单位（如合伙企业、非法人组织等）那样向其追偿。但是，如果法人的章程规定只要法定代表人存在过错（包括轻微过错），法人就享有追偿权[3]，那么就要按照章程规定履行。这是由于法定代表人相对于普通员工而言，一旦出现过错导致他人损害，对公司所造成的影响更加恶劣，因此需要承担更加严格的责任及相对应的不利后果。
原《侵权责任法》中规定的劳务派遣单位所承担的“补充责任”，是基于自己与违法行为人（工作人员）之间的控制、监督关系，在选任、指示工作人员方面存在过错。有学者将其称为“不真正补充责任”，因为在《侵权责任法》中，承担相应补充责任的主体还包括有过错的安全保障义务人以及教育机构，他们之所以要承担此种责任，是基于自己与受害人之间存在保护关系，当其未尽到保护义务，导致被保护者受到伤害时，便须付出一定代价。这两种责任在性质上是存在差异的，因此，《民法典》侵权责任编在规定劳务派遣损害责任时，删去了有歧义的“补充”二字，改为“相应的责任”[4]。
03 用人单位的追偿权的行使问题
《民法典》明确了用人单位的追偿权，但是如何行使这一权利，比如能否直接从工资中扣除仍需寻找更为细致精确的法律依据。
1、结合劳动法主张
根据《劳动部关于印发<工资支付暂行规定>的通知》第十六条规定，“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”
根据前文讨论，此处“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的”包括员工执行工作任务时因故意或重大过失造成他人损害，给单位造成间接经济损失的情况，因此用人单位可以按照劳动合同的约定要求其赔偿，赔偿方式包括从工资中扣除。此外，在扣除工资时有具体要求，扣除部分不得超过当月工资20%，若扣除后低于当地月最低工资标准，则只能按照最低工资标准支付工资，以保障劳动者的正常生活水平。
2、结合民法典行使追偿权
用人单位向员工追偿可以依据《侵权责任法》的规定进行，即提起民事诉讼，通过法院裁判确定可以主张的损失数额。对于员工不履行生效判决书或调解书的，可以依据民事诉讼法申请人民法院强制执行。
劳和建议：
用人单位作为组织在运营过程中，对于员工（含法定代表人）的职务行为给他人造成损失的，用人单位需承担替代赔偿责任，但根据法律规定享有追偿权。劳和建议用人单位从三个维度防范此类法律风险：
1、从公司法角度
完善公司的章程，对于法定代表人的权限进行规范，明确法定代表人职务行为的界限和违反公司章程规定需承担的法律责任，特别是追偿权的行使原则，预防法定代表人履职不当给公司造成损失。
2、从公司规章制度角度
通过民主程序（法律规定较为粗线条）制定并完善公司的规章制度，规定职工给单位造成损失的赔偿责任划分原则，同时明确公司从工资中予以扣除的方法和比例等；对于造成损失并导致解除劳动合同的，公司可以依法追偿。
3、从民法角度
对于公司使用的劳务性人员（含劳务派遣人员、退休返聘人员、实习生等），公司可以依据《民法典》的相关规定，同时在签署相关协议（含劳务派遣）时明确赔偿责任划分和追偿办法。
1杨立新，李怡雯：《中国民法典新规则要点》，法律出版社2020年版，第623页。
2参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京人民大学出版社2010年版，第133页，转引自班天可：《雇主责任的归责原则与劳动者解放》，载《法学研究》2012年第3期。
3杨立新，李怡雯：《中国民法典新规则要点》，法律出版社2020年版，第624页。4杨立新，李怡雯：《中国民法典新规则要点》，法律出版社2020年版，第624-625页。