专利授权前实施专利技术的行为规制问题

目前因为专利权侵权引起的案件纠纷越来越多，案件的情况也各式各样，很多时候也会涉及到专利授权之前的一些行为，为此，笔者对专利授权之前实施专利技术的行为性质进行了以下分析。
01专利权的禁止权范围
专利权是一种需要经过国家部门审查才能授予权利的知识产权，只有在授权之后才能获得保护。专利法第十一条规定了在专利获得授权之后，专利权人享有禁止他人实施其专利的权利，其中发明专利和实用新型专利的禁止权针对制造、使用、许诺销售、销售、进口五种实施行为，外观设计专利权人的禁止权仅针对制造、许诺销售、销售、进口四种实施行为，且上述禁止实施的行为都是单独的相互独立的侵权行为，并不需要依赖其他侵权行为的存在，例如，未经专利权人许可以生产经营为目的使用侵权产品本身就是一种独立的侵犯专利权的行为，并不需要同时具有制造或者销售等行为才能构成专利侵权。
02专利授权前的保护必要性
目前我国的专利权期限是从申请日起计算，但是却只能在授权公告日才获得专利权保护，而通常专利的申请日与授权公告日之间会间隔很长一段时间，在这期间申请人并不能获得专利保护。
由于发明专利采用的是“早期披露，延迟审查”制度，因此在发明专利申请日之后授权日之前还会有一个公布日，在公布日之后社会公众就已经能够从专利公布文本中获知专利申请的技术方案并可以实施该技术，而此时由于发明专利申请尚未被授予专利权，因此申请人尚无权禁止他人实施其专利申请的技术方案，这对于申请人而言并不公平，因此为了更好的保护专利申请人的利益，专利法第十三条规定了专利权人可以要求在发明专利申请公布后授权前实施其专利的单位或者个人支付适当费用，该期间也被称为发明专利的临时保护期。但是对于实用新型和外观设计专利，由于仅进行初步审查，并且专利文件是在授权时才进行公告，因此在授权之前社会公众并不能获知申请的技术方案，所以专利法并没有规定在授权前对实用新型和外观设计专利给予临时保护。同理，对于发明专利而言，由于在申请日至公布日期间，发明专利申请的技术方案并没有向社会公开，因此专利法也没有给予保护。
综上，目前法律并未在授权公告前给予专利申请保护，仅仅对发明专利在临时保护期内给予了要求支付适当的费用的权利，而该临时保护期的权利也仅限于要求支付适当费用，并无禁止权。
03案例分析
在最高人民法院指导案例20号中，最高人民法院认为，在发明专利的临时保护期（公布后授权前）内实施发明专利申请的技术方案，不属于专利法禁止的行为。因此，在发明专利临时保护期内制造、销售、进口被诉侵权产品不为专利法禁止的情况下，在专利授权之后，上述被诉侵权产品的后续使用、许诺销售、销售行为，即使未经专利权人许可，也应当得到许可，专利权人无权禁止，只要销售、使用者能够提供合法来源证明被诉侵权产品是在授权前的临时保护期内制造、进口的即可。当然，虽然专利权人在授权之后对临时保护期内制造或者进口的被诉侵权产品的后续使用及销售并无禁止权，但是并不影响专利权人在获得授权之后依据专利法第十三条的规定要求相关实施人为其在临时保护期内实施其专利的行为支付适当费用。该指导案例确定了如下裁判规则：专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品的后续使用、许诺销售、销售，不侵害专利权，专利权人无权禁止。
在(2018)最高法民申3161号民事裁定书中，最高人民法院认为，汇富公司从涉案专利申请公布后开始实施制造、销售侵犯涉案专利权产品的行为并持续至专利授权之后。因此，应当以专利授权日为时间节点，在公开日至授权日期间实施专利的，并不构成侵犯专利权，但应当向程恩广支付在临时保护期内的使用费，其数额可以参照专利许可使用费合理确定，而在专利授权之后的制造、销售行为构成专利侵权，应当承担停止侵权以及赔偿损失的责任。因此，在发明专利临时保护期和授权之后两个阶段的实施专利的行为性质和责任均不同。
在(2018)粤民终1197号案例中，一二审法院均认为，根据最高人民法院指导案例20号的裁判规则能够延伸出如下规则：实用新型和外观设计专利授权前制造的专利产品的销售、使用等后续行为，也不侵害专利权，专利权人无权禁止。并根据上述规则判定奥克斯公司在涉案专利优先权日之后授权日前制造被诉侵权产品并在涉案专利授权之后销售上述被诉侵权产品的行为，均不侵害涉案专利权，无需停止销售且无需支付任何费用。
上述案例可以得出，在专利申请日之后授权之前（包括发明专利的临时保护期）进行实施专利的行为，包括制造、销售、许诺销售、使用以及进口等行为，均不应构成侵犯专利权，并且在此期间制造或者进口的被诉侵权产品，在专利授权之后，即使未经专利权人许可，仍然可以继续进行销售、许诺销售以及使用等后续行为，均不构成侵犯专利权，专利权人均无权禁止。其中专利权人针对在发明专利临时保护期内实施专利的行为，虽无权禁止其在授权之后的后续销售、使用行为，但有权在授权之后要求实施者支付适当费用，而对于在实用新型和外观设计专利申请日之后授权前以及发明专利申请日之后公布日之前制造进口的被诉侵权产品的后续销售以及使用行为，专利权人不但无权禁止，也无权要求相关实施人支付合理费用。
也有人会说上述规则相当于变相地延长了先用权的适用时间，笔者认为其实上述抗辩与先用权之间在很多方面都有一定的相似之处，但是并不完全相同，笔者个人认为可以将上述在申请日之后授权公告日之间制造、进口的侵权产品的后续销售、使用行为不构成侵权的抗辩权利称为准先用权。
04准先用权与先用权的区别
所述准先用权其实并非是法律明确规定的一种抗辩权，其与先用权之间也有诸多不同，但是其可以参照先用权以及权利用尽来进行抗辩。


4.1规定的意义不同
由于我国采用的是在先申请制的专利制度，专利权被授予给最先申请的人而并非是最先作出发明创造的人，因此对一个发明专利获得专利权的人有可能并非是第一个作出该发明创造的人，而专利法规定先用权抗辩的意义就在于给予在专利申请日前已经作出发明创造的人的一种对抗专利权的抗辩权以保护先用者的利益，因为如果不给予先用者一个对抗专利权人的抗辩权，就可能会存在最先作出发明创造的先用者却因为后来作出发明创造的人申请了专利权而不能继续实施自己的发明创造的情况，这会导致不合理也不公平的情况出现，因此，专利法中规定了不视为侵犯专利权的先用权。
而所谓的准先用权则是给予在专利申请日之后授权日之前制造、进口产品的后续销售及使用的一种对抗专利权人的抗辩权，符合我国专利法“以公开换保护”的立法目的。因为在专利授权前他人实施专利的行为不构成侵权，出于保护社会公众的利益，在授权前制造进口的侵权产品的后续销售使用行为同样不应当构成侵权，否则就等于变相给予专利权人在专利授权前以专利保护。并且由于专利法已经因为发明专利在授权前会提前进行公布从而导致社会公众能够在授权前提前获知专利的技术方案，因此给予了专利权人要求先实施人支付在临时保护期内实施专利的使用费的权利，而对于实用新型和外观设计，其在专利授权前并未公开，社会公众也无从获知专利申请的技术内容，因此专利法并未规定临时保护期也是非常合理的。
4.2适用前提不同
先用权的适用前提必须是在专利申请日（优先权日）之前实施或者做好了实施发明创造的准备，也即被诉侵权人需要证明其在申请日之前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备才能够适用先用权抗辩。
专利法并未直接规定准先用权这种抗辩权，而根据相关案例的裁判规则推定，被诉侵权人需要证明其实施行为仅限于销售、许诺销售及使用侵权产品，并且能够证明该被诉侵权产品的制造、或者进口时间是在专利申请日之后授权之前。
4.3抗辩的效力不同
虽然专利法规定的是先用权人仅在原有范围内继续制造、使用不构成侵犯专利权，但是这里的继续制造、使用并非意味着先用权人只能制造和使用专利方法，而应当包括销售、许诺销售及使用侵权产品的行为，这是因为既然法律规定了先用权人继续制造、使用专利方法的行为不构成侵犯专利权，那么理所应当的，先用权人制造或者使用专利法生产出来的产品的后续销售、许诺销售以及使用行为也必然不构成侵犯专利权，否则先用权就失去了应有的意义。但对于进口行为，由于产生先用权的基础是在申请日前制造及使用专利方法的行为，而进口行为与产生先用权的基础并无关系，因此，先用权人在专利授权后并无进口侵权产品的豁免权。
对于准先用权，由于其在专利授权前实施专利的行为并不够成侵权，因此，在授权前已经制造、进口的侵权产品在专利授权后继续销售、许诺销售以及使用的行为同样不应当构成侵权，因此，如果不允许在授权前已经制造、进口的侵权产品的后续销售、使用行为，则相当于在授权前就给予了专利权人专利保护，不符合专利法“以公开换保护”的目的。而且，对于在专利权授权之前已经制造或者进口的侵权产品，对其后续销售、使用行为并不会产生新的侵权产品，因此也不会对专利权人的利益造成较大损害。但是准先用权的效力仅及于销售和使用专利产品的行为，针对制造、使用专利方法以及进口行为，由于其会在专利的保护地域内产生新的侵权产品，因此，其不能适用准先用权抗辩，这也是对社会公众和专利权人利益的一种平衡。因此，准先用权的效力仅仅及于在授权前已经制造、进口的侵权产品的后续使用以及销售、许诺销售行为。
总结
综上所述，在专利申请日之前实施专利或者做好了实施准备的人，能够享有先用权，其在专利授权之后可以不经专利权人许可继续在原有范围内继续实施专利技术，该实施行为包括除进口之外的制造、销售、许诺销售、使用行为。而在专利申请日之后授权日之前实施专利的人，其行为均不构成侵犯专利权，专利权人无权禁止他人在此期间实施其专利技术，同样，即使在专利授权之后，针对在专利申请日之后授权日之前制造、进口的侵权产品的后续许诺销售、销售和使用行为，专利权人也无权禁止。并且专利权人也只能要求在发明专利临时保护期内实施其专利的相关人员支付适当费用，而对于在专利未公开前进行制造、使用专利方法等行为，专利权人并没有要求支付适当费用的权利。