差额补足协议法律性质认定及对债权人的影响
本文首发于《长三角区域法律观察》2022年7月刊。
中国银行上海市分行内控与法律合规部副总经理郭振先生对本文提出了宝贵修改意见，在此表示感谢！当然，文责由作者自担。
2022年3月3日，上海金融法院发布《上海金融法院2021年度典型案例》，其中ZS银行股份有限公司诉GD资本投资有限公司其他合同纠纷案（以下简称上海金融法院差补典型案）涉及到差额补足协议。无独有偶，2022年3月23日，北京金融法院发布首批十大典型金融案例，其中MS银行股份有限公司与陈某某等合同纠纷案也涉及到差额补足协议。实践中，差额补足协议的性质如何认定及对债权人的影响，成为了众多金融机构关心的热点问题。对此问题，笔者检索差额补足协议的相关案例并就其中司法裁判规则进行研究、总结，供读者参考。
一、差额补足协议性质认定的法律规定及解读
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下代称“九民纪要”）第91条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称《民法典担保解释》）第36条对差额补足协议的法律性质认定作出了规定：
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）
91.【增信文件的性质】信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）
第三十六条第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。
第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。
前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。
第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。
司法实践中，法院通常根据差额补足协议的具体内容确定合同当事人的真实意思表示，从而确定其法律性质，保证、债务加入、独立的无名合同这三种法律性质为目前的主流观点。在个案分析时，对于具体应认定为何种法律性质，笔者将在本文第二至第四部分展开论述。
实务中，差额补足协议的法律性质认定问题之所以会成为众多金融机构关心的热点问题，是因为在认定协议的法律性质后，法院将再根据相应的法律法规规定对协议的效力、各方权利义务进行认定，不同的法律性质将对债权人产生不同的影响。例如，若差额补足协议被认定为保证合同，则保证期间是否已过、公司是否出具关于对外担保的决议等，都将影响债权人权利的实现。具体每一种法律性质认定对于债权人的影响，笔者将在本文第五部分展开论述。
二、何种情况下差额补足协议属于保证？
根据“九民纪要”第91条、《民法典担保解释》）第36条第1款之规定，依据差额补足协议的具体内容进行分析，对于具有提供担保的意思表示的差额补足协议，法院应认定其法律性质为保证。在司法实践案例中，如协议中出现“担保”“保证”“主债务人不履行/不能履行时，就……”等表述时，一般情况下法院倾向于认定该差额补足协议属于保证，但不存在主债权债务关系的除外，如后文所引的浙江省高级人民法院（2020）浙民终525号案。
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）规定保证的方式包括一般保证和连带责任保证。《民法典担保解释》第25条规定，一般保证以债务人“不能”履行债务为前提，而连带责任保证则不以此为前提。据此，法院在认定差额补足协议属于保证合同的情况下，除部分案例基于保证合同无效不需进一步认定保证的方式，法院还需进一步认定该保证为一般保证还是连带责任保证。
（一）一般保证的认定
案例索引1：北京市高级人民法院（2021）京民终754号合同纠纷民事判决书
差额补足约定：鉴于丁方（超越北京公司）与乙方（风云公司）签署了《回购协议》（详见附件1），丁方或丁方指定的第三方在回购协议项下回购乙方通过国铁基金投资持有的全部樟树合伙有限合伙份额，间接持有成都国铁公司5％的股权。为保障丁方在《回购协议》中约定的义务的履行，甲方（JY公司）同意向乙方提供本协议约定的差额补足义务。一、甲方为丁方依据《回购协议》中约定的对有限合伙份额回购的义务承担最高限额差额补足义务。具体内容如下：1.国铁基金成立满24个月后，丁方或其指定第三方必须回购乙方通过国铁基金投资持有的全部樟树合伙有限合伙份额；若丁方未能按照《回购协议》的规定及时支付回购价款，则乙方有权利要求甲方按照《回购协议》中约定的回购价款进行差额补足；2.差额补足金额=《回购协议》中约定的回购总价款－丁方已向乙方支付的回购价款…………三、如果甲方按照本协议约定履行了最高限额差额补足义务，有权根据《补充协议》的约定行使追偿权。
法院观点：从上述约定内容看，JY公司是对主债务人超越北京公司不能履行的差额部分承担责任，而且JY公司承担责任后，有权行使追偿权。上述约定亦符合保证合同从属性的法律特征。故《差额补足协议》符合保证合同的法律特征，该合同性质应为保证合同。……案涉《差额补足协议》将JY公司履行债务的前提界定为债务人超越北京公司届期“未能”履行债务，存在明显的履行顺位，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十五条关于一般保证的定义，故金源公司向风云公司提供的保证应当认定为一般保证……JY公司承担责任后，还有权行使追偿权。上述约定亦符合一般保证合同的定义。
在（2021）京民终754号案中，JY公司为主合同项下主债务人不能履行的差额债务承担责任，且承担责任后可向主债务人进行追偿，该约定符合保证合同的法律特征，据此法院认定本案差额补足协议的法律性质为保证合同。同时，法院进一步分析认为，差额补足协议将履行债务的前提界定为主债务人“未能”履行债务，符合一般担保的法律特征，本案差额补足协议为一般保证合同。北京市第四中级人民法院、浙江省杭州市中级人民法院在若干案例中持有相似的观点。
（二）连带责任保证的认定
案例索引2：最高人民法院（2019）最高法民终877号金融借款合同纠纷民事判决书
差额补足约定：兹有韵恒公司在贵行（GH九龙坡支行）办理4.8亿元银团并购贷款，并于2016年1月25日签署了《并购借款合同》，现我公司（捷尔公司）郑重承诺如下：在支付当期贷款本息前3个工作日，若韵恒公司在偿债专用账户内的存款余额低于《并购借款合同》项下当期应支付的贷款本金、利息及罚金（如有），由我公司无条件提供差额补足，无条件提供现金支持，在支付当期贷款本息及罚金（如有）前3个工作日内将不足部分资金划入韵恒公司在GH开立的偿债专用账户。
法院观点：从该承诺函的内容看，捷尔公司承诺如果债务人韵恒公司在偿债专用账户里的资金余额不足以偿还当期全部债务，则由捷尔公司在每期贷款到期前3个工作日将不足部分资金划入偿债专用账户，以保障每期贷款到期后债权人的债权能顺利实现。此系捷尔公司自愿为涉案借款债务承担连带保证责任担保的意思表示。
笔者认为，在（2019）最高法民终877号案中，结合案件判决时适用的法律规定，法院对于《差额补足承诺函》法律性质的认定结论，值得进一步讨论。本案判决时适用的《中华人民共和国担保法》（已失效）第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”据此可知，法律规定应当承担保证责任的前提是主债务人不履行债务。而《差额补足承诺函》中约定的履行补足义务的前提是主债务人的专用账户余额在支付当期贷款本息前3个工作日低于当期应支付金额，而此时主债务的履行期限尚有3个工作日才届满，主债务人是否履行债务尚不确定，即该案中是否满足法律规定的“主债务人不履行债务”这一条件尚不确定。可见，是否履行差额补足义务，并不取决于“主债务人不履行债务”，而是与主债务到期前3个工作日的主债务人的专用账户余额相关。因此，在本案判决时，《差额补足承诺函》约定的内容与法律关于保证的定义存在一定出入，法院认定其法律性质为连带责任保证仍有值得商榷的空间。
但若将本案放在《民法典》施行后，根据《民法典》第681条关于保证的定义，保证的履行前提可以是主债务人不履行到期债务，也可以是发生当事人约定的情形，则《差额补足承诺函》符合保证的定义。同时，根据《差额补足承诺函》的约定可知，该保证不具有主债务人应当先承担责任的意思表示，因此将其法律性质认定为连带责任保证并无不当。
三、何种情况下差额补足协议属于债务加入？
在司法实践中，债务加入与保证常常难以区分。《民法典担保解释》第36条第3款规定：“前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。”，为难以区分债务加入与保证时法院如何判决提供了标准，有利于司法裁判的统一。该款规定在难以区分债务加入与担保时，推定差额补足协议为保证，将有利于差额补足义务人，为差额补足权利人在行使权利时增加了保证期间的限制（具体差别及影响见后文）。
当然，细细分析实务中被认定为债务加入的相关案例，笔者认为此类差额补足协议具有两个可与保证相区分的特点：第一，差额补足协议约定义务人无条件履行差额补足义务；第二，差额补足协议约定义务人迟延履行差额补足义务的违约责任。
案例索引3：最高人民法院（2020）最高法民终295号借款合同纠纷民事判决书
差额补足约定：KT公司（甲方）与JT公司、朱永宁（乙方）分别签订了一份《差额补足协议》，约定：甲方与亿舟公司签署的《借款合同》，乙方将无条件履行《借款合同》项下可能产生的甲方所获取的固定收益及本金的差额补足义务，乙方对上述义务承担无限连带责任……若乙方未及时足额履行差额补足义务，则未补足金额部分按下述计算方法计算滞纳金，直至乙方补足为止：滞纳金金额＝（乙方应差额补足金额－乙方实际差额补足金额）×每日0.5‰×滞纳天数。如乙方未按本协议约定履行义务，属于乙方违约，乙方须承担本协议约定的滞纳金外，还须承担甲方因此所遭受的损失（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等为实现债权而支付的费用）……
一审法院观点：《差额补足协议》约定JT公司、朱永宁无条件履行《借款合同》项下可能产生的KT公司所获取的固定收益及本金的差额补足义务，JT公司、朱永宁对上述义务承担无限连带责任。可见，JT公司、朱永宁自愿加入履行《借款合同》项下的借款人的义务，保证出借人的债权实现。该《差额补足协议》与《借款合同》的权利义务存在关联性，具有债务加入的性质，JT公司和朱永宁应当按《差额补足协议》的约定对《借款合同》中亿舟公司的义务承担无限连带责任。
在（2020）最高法民终295号案中，《差额补足协议》明确约定JT公司、朱永宁无条件履行差额补足义务，且约定JT公司、朱永宁未及时履行差额补足义务应支付滞纳金，该约定不具有债务从属性，反而具有主动加入债务的意思表示，据此，人民法院认定该差额补足协议的法律性质为债务加入。最高人民法院、北京市第一中级人民法院、北京市第二中级人民法院在若干案例中持有相似的观点。
四、何种情况下差额补足协议属于独立的无名合同？
根据《民法典担保解释》第36条第4款的规定，差额补足协议不符合保证或债务加入情形的，认定为独立的无名合同。此类独立的无名合同与保证或债务加入最大的区别在于合同的独立性，此类合同与整个交易过程中产生的其他合同既无从属关系，也无加入关系。在实践案例中，在下列两种情况下，差额补足协议一般被认定为独立于其他合同，属于独立的无名合同：
（一）权利主体不一致
此种情况为，在交易过程中，差额补足协议债权人并非整个交易过程中产生的其他合同的权利人，即差额补足协议与其他合同权利主体不一致，具有独立性。上海金融法院差补典型案就属于此类案例。
案例索引4：上海市高级人民法院（2020）沪民终567号其他合同纠纷民事判决书
案件事实：为便于读者阅读，笔者绘制上海金融法院差补典型案的案件事实如下：
差额补足约定：致：ZS银行股份有限公司，鉴于……4.ZS银行通过ZS财富公司设立的专项资产管理计划（简称资管计划），认购基金的优先级有限合伙份额人民币28亿元；……本着友好合作的原则，我司（GD资本投资有限公司）特此同意：1.在基金成立满36个月之内，我司同意将由暴风科技或我司指定的其他第三方以不少于【人民币28亿元*（1+8.2%*资管计划存续天数/365）】的目标价格受让基金持有的JINXINHKLIMITED（浸辉（香港）投资管理有限公司）100%的股权。如果最终该等股权转让价格少于目标价格时，我司同意将对目标价格与股权实际转让价格之间的差额无条件承担全额补足义务。届时，资管计划终止日，如果MPS股权没有完全处置，我司同意承担全额差额补足义务；……
一审法院观点：被告出具《差额补足函》的目的确系为原告投资资金的退出提供增信服务，但并非增信性质的文件均属于保证，增信文件是否构成保证仍需根据保证法律关系的构成要件进行具体判断。……一般保证行为最本质的法律特征系其从属性，即保证法律关系的成立必须以主债务的存在为前提，且保证人与主债务人系针对同一笔债务向同一债权人作出履约承诺……在《合伙协议》及MPS公司股权回购协议中，均不存在以原告为债权人的主债务，且上述两份协议的债权债务与原、被告间的债权债务不具有同一性。因此，被告向原告作出的差额补足的支付承诺，相较于基于《合伙协议》及MPS公司股权回购协议所产生的债权具有独立性，与具有从属性的保证责任明显不同。据此，本院认为，《差额补足函》系原、被告之间独立的合同关系……
二审法院观点：《差额补足函》的权利主体是ZS银行……《回购协议》系由GDJH公司与暴风集团公司等签订，ZS银行并非《回购协议》项下的债权人。GD资本公司在《差额补足函》中承诺的差额补足义务与暴风集团公司在《回购协议》中承诺的回购债务并不具有同一性……系争《差额补足函》中并无明确的连带责任保证担保表意，也没有担保对象，一审法院将其认定为独立合同并无不当。
（2020）沪民终567号案中，《差额补足函》的权利人是ZS银行，但ZS银行并不是该案涉及的其他几份合同（如《合伙协议》《回购协议》）的权利人，即该案中不存在以ZS银行为债权人的其他债权债务关系，不存在提供保证的前提。据此，法院认为《差额补足函》与其他几份合同无关联，GD资本投资有限公司向ZS银行提供差额补足并非保证，具有独立性，笔者认为并无不当。类似的案例还有北京市第三中级人民法院（2017）京03民初243号案等。
但值得注意的是，华东政法大学吴弘教授在点评上海金融法院差补典型案时称“差额补足在本案中定性为保证或独立债务似乎都可行”，该点评足以反映理论与实务中认定差额补足协议的性质并非易事。
（二）债务内容不一致
此种情况在司法实践中较为常见，多出现在私募基金或信托交易之中。具体而言，在交易过程中，差额补足协议债权人虽然也为整个交易过程中产生的其他合同的权利人，但其他合同项下的债务与补足差额的债务无关，因此差额补足协议具有独立性。
案例索引5：浙江省高级人民法院（2020）浙民终525号合同纠纷民事判决书
差额补足约定：李春辉、董初升作为甲方与作为乙方的袁建华签订《差额补足协议》一份，协议约定：1.袁建华或袁建华指定的第三方（指定第三方的另行补充协议约定）参与认购东方精工（以下简称标的公司）2017年非公开发行股票认购……2.李春辉、董初升同意对袁建华或袁建华指定主体认购股份全部出售时收回的本金及收益按袁建华认购金额计算不足年化10%部分进行补足（本协议所提到的有关收益均为税前收益）。
一审法院观点：虽然合同约定用了“承担担保责任”的表述，但本案不存在主债权债务关系，故本案的《差额补足协议》不属于保证合同，该协议应视为双方当事人之间合意形成。李春辉、董初升自愿承担袁建华投资损失及投资收益补足赔偿责任的无名合同，其本质系董初升、李春辉自愿对袁建华可能产生的投资收益不足部分及损失的承担。袁建华按照合同约定要求李春辉、董初升对其收益及损失进行补足应当予以支持。
在（2020）浙民终525号案中，《差额补足协议》债权人袁建华虽与某信托公司签订《信托合同》，但该《信托合同》项下的债务与补足差额的债务（即本金及年化10%的收益）不一致，法院据此认定本案不存在主债权债务关系，《差额补足协议》不属于保证合同，而属于独立于《信托合同》的无名合同。司法实践中，最高人民法院、上海金融法院、北京金融法院、北京市第一中级人民法院、浙江省杭州市中级人民法院、湖北省武汉市中级人民法院在若干案例中持有相似的观点。
如前文所述，司法实践中，此种情况多出现在私募基金或信托等交易场景之中，笔者认为这与私募基金或信托的监管要求密切相关。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》（中国证券监督管理委员会令第105号）第15条及《信托公司集合资金信托计划管理办法》（2008修订，中国银行业监督管理委员会令2009年第1号）第8条第1项之规定，在私募基金或信托等交易场景中的主要合同（如《基金合同》《信托合同》）不能存在保底承诺，也即不存在主债权债务关系。同时，在此类交易场景中，融资方为了更好的满足融资的需求，往往会选择通过自己或第三方以差额补足协议的方式为融资提供保底的增信措施。故，在此情况下，交易的主要合同中并不存在与差额补足协议债务一致的主债务，差额补足协议属于独立的无名合同。
但，浙江省杭州市中级人民法院在（2020）浙01民终3447号合同纠纷民事判决书中，一审法院认为：“XDM投资公司出具《差额补足承诺函》，是对XDM玖号基金所作的一种增信措施，实际上是向XDM玖号基金的投资人提供一种保证担保。”本案案涉《基金合同》项下并不存在主债权债务关系，法院认定《差额补足承诺函》为《基金合同》的保证合同，对此笔者认为该判决结果是否妥当值得进一步讨论。
五、差额补足协议被认定为不同法律性质的差别及其对债权人的影响
（一）被认定为无名的独立合同与被认定为保证或债务加入的差别及对债权人的影响
1.公司决议
《中华人民共和国公司法》（2018修订）第16条规定公司对外担保必须有决议，特别是随着“九民纪要”的发布及《民法典担保解释》的施行，“凡担保，必决议”（公众公司“凡担保，必公告”）已然成为司法实践共识。因此，若差额补足协议的法律性质被认定为保证的，则无公司决议可能会导致差额补足协议被认定为无效。
对于增信提供人而言，债务加入的责任比保证更重。故举轻以明重，在提供保证需要经过公司决议的情况下，提供债务加入更应当经过公司决议。“九民纪要”第23条也明确规定：“法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”据此，若差额补足协议的法律性质被认定为债务加入的，无公司决议同样会导致差额补足协议被认定为无效。
被法院认定为独立合同的差额补足协议的效力是否受公司决议的影响，目前法律法规并未明确规定。就笔者所检索到的案例而言，法院均未基于无公司决议而认定属于独立合同的差额补足协议无效，如前文所提到的上海金融法院差补典型案中，法院认为“《差额补足函》并非担保，故并不存在越权担保事宜”。
2.对债权人的影响及建议
笔者理解，在实践中，之所以会出现独立合同的差额补足协议，除了前文提及的私募基金或信托的监管要求这一原因外，还有一种原因是差额补足义务人无法或拒绝出具公司决议，无法提供保证或债务加入的增信措施。目前司法实践案例中，法院的观点均认为被认定为独立合同的差额补足协议无需类推适用公司为他人提供担保的有关规则。因此，在无法取得差额补足义务人的公司决议的情况下，债权人可以通过设计差额补足协议的交易结构，确保该协议与整个交易过程中产生的其他合同或权利主体不一致，或债权债务不一致，使得差额补足协议既非从属于其他合同，也非加入其他合同，成为独立的无名合同。但笔者认为，鉴于差额补足协议的法律性质在司法实践中常常存在争议，若债权人无法取得公司相关决议，则在诉讼时还是存在差额补足协议被认定为保证或债务加入而被认定为无效的风险。
此外，笔者建议债权人对已经签署的差额补足协议业务进行复查，对于协议内容明显具有担保或债务加入意思表示的差额补足协议，应当及时采取补救措施，协调差额补足义务人（若为公司）有权机构予以追认，出具相应决议，补正差额补足协议的效力瑕疵。
（二）被认定为债务加入与被认定为保证的差别及对债权人的影响
1.双重时效限制
保证与债务加入在诉讼过程中最大的区别在于，保证有保证期间和诉讼时效的双重限制，债权人未能及时在保证期间内主张权利，将不再有权要求保证人承担保证责任，仅能向主债务人主张债权。而债务加入仅适用3年的诉讼时效的限制。
2.对债权人的影响及建议
如笔者在前文所述，债务加入与保证，在司法实践中常常难以区分。故差额补足协议在未明确表示为债务加入时，存在法院将其法律性质认定为保证的情况。《民法典》第第692条第2款规定：“债权人与保证人可以约定保证期间，……没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。”据此可知，差额补足协议若被法院认定为保证，但其本身又未约定保证期间的，则保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月内。在此种情况下，若债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁（一般保证）或请求保证人承担保证责任（连带责任保证）的，将导致差额补足义务人不再承担保证责任。
因此，为避免差额补足协议被认定为保证，而保证期间又届满给债权人带来不利影响，笔者建议在差额补足协议里明确表示加入债务；对于已经签署协议的，笔者建议债权人在主债务履行期限届满之日起6个月内及时主张权利。
（三）被认定为一般保证与被认定为连带责任保证的差别及对债权人的影响
1.保证期间内主张权利的方式不同
保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，债权人应当在保证期间内主张权利，否则保证人将不再承担保证责任。根据《民法典》第693条之规定，一般保证的债权人在保证期间主张权利的方式为对主债务人提起诉讼或者申请仲裁的，连带责任保证的债权人在保证期间主张权利的方式为请求保证人承担保证责任。
2.一般保证人享有先诉抗辩权
一般保证与连带责任保证在诉讼过程中另一较大的区别在于，一般保证人有先诉抗辩权，根据《民法典》第687条第2款之规定，除了四种例外情形，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。
3.对债权人的影响及建议
相比较而言，一般保证对债权人在保证期间主张权利的方式要求更高，对要求保证人承担保证责任的前提条件要求也更高。故，从债权人的角度出发，若差额补足协议的内容符合保证的意思表示的，则该保证为连带责任保证更有利于债权人。
《民法典》第686条第2款规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”因此，为确保具有保证意思表示的差额补足协议被认定为连带责任保证的，应当在协议中对连带责任作出明确约定。
附表：
本文首发于《长三角区域法律观察》2022年7月刊。
中国银行上海市分行内控与法律合规部副总经理郭振先生对本文提出了宝贵修改意见，在此表示感谢！当然，文责由作者自担。
2022年3月3日，上海金融法院发布《上海金融法院2021年度典型案例》，其中ZS银行股份有限公司诉GD资本投资有限公司其他合同纠纷案（以下简称上海金融法院差补典型案）涉及到差额补足协议。无独有偶，2022年3月23日，北京金融法院发布首批十大典型金融案例，其中MS银行股份有限公司与陈某某等合同纠纷案也涉及到差额补足协议。实践中，差额补足协议的性质如何认定及对债权人的影响，成为了众多金融机构关心的热点问题。对此问题，笔者检索差额补足协议的相关案例并就其中司法裁判规则进行研究、总结，供读者参考。
一、差额补足协议性质认定的法律规定及解读
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下代称“九民纪要”）第91条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称《民法典担保解释》）第36条对差额补足协议的法律性质认定作出了规定：
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）
91.【增信文件的性质】信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）
第三十六条第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。
第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。
前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。
第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。
司法实践中，法院通常根据差额补足协议的具体内容确定合同当事人的真实意思表示，从而确定其法律性质，保证、债务加入、独立的无名合同这三种法律性质为目前的主流观点。在个案分析时，对于具体应认定为何种法律性质，笔者将在本文第二至第四部分展开论述。
实务中，差额补足协议的法律性质认定问题之所以会成为众多金融机构关心的热点问题，是因为在认定协议的法律性质后，法院将再根据相应的法律法规规定对协议的效力、各方权利义务进行认定，不同的法律性质将对债权人产生不同的影响。例如，若差额补足协议被认定为保证合同，则保证期间是否已过、公司是否出具关于对外担保的决议等，都将影响债权人权利的实现。具体每一种法律性质认定对于债权人的影响，笔者将在本文第五部分展开论述。
二、何种情况下差额补足协议属于保证？
根据“九民纪要”第91条、《民法典担保解释》）第36条第1款之规定，依据差额补足协议的具体内容进行分析，对于具有提供担保的意思表示的差额补足协议，法院应认定其法律性质为保证。在司法实践案例中，如协议中出现“担保”“保证”“主债务人不履行/不能履行时，就……”等表述时，一般情况下法院倾向于认定该差额补足协议属于保证，但不存在主债权债务关系的除外，如后文所引的浙江省高级人民法院（2020）浙民终525号案。
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）规定保证的方式包括一般保证和连带责任保证。《民法典担保解释》第25条规定，一般保证以债务人“不能”履行债务为前提，而连带责任保证则不以此为前提。据此，法院在认定差额补足协议属于保证合同的情况下，除部分案例基于保证合同无效不需进一步认定保证的方式，法院还需进一步认定该保证为一般保证还是连带责任保证。
（一）一般保证的认定
案例索引1：北京市高级人民法院（2021）京民终754号合同纠纷民事判决书
差额补足约定：鉴于丁方（超越北京公司）与乙方（风云公司）签署了《回购协议》（详见附件1），丁方或丁方指定的第三方在回购协议项下回购乙方通过国铁基金投资持有的全部樟树合伙有限合伙份额，间接持有成都国铁公司5％的股权。为保障丁方在《回购协议》中约定的义务的履行，甲方（JY公司）同意向乙方提供本协议约定的差额补足义务。一、甲方为丁方依据《回购协议》中约定的对有限合伙份额回购的义务承担最高限额差额补足义务。具体内容如下：1.国铁基金成立满24个月后，丁方或其指定第三方必须回购乙方通过国铁基金投资持有的全部樟树合伙有限合伙份额；若丁方未能按照《回购协议》的规定及时支付回购价款，则乙方有权利要求甲方按照《回购协议》中约定的回购价款进行差额补足；2.差额补足金额=《回购协议》中约定的回购总价款－丁方已向乙方支付的回购价款…………三、如果甲方按照本协议约定履行了最高限额差额补足义务，有权根据《补充协议》的约定行使追偿权。
法院观点：从上述约定内容看，JY公司是对主债务人超越北京公司不能履行的差额部分承担责任，而且JY公司承担责任后，有权行使追偿权。上述约定亦符合保证合同从属性的法律特征。故《差额补足协议》符合保证合同的法律特征，该合同性质应为保证合同。……案涉《差额补足协议》将JY公司履行债务的前提界定为债务人超越北京公司届期“未能”履行债务，存在明显的履行顺位，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十五条关于一般保证的定义，故金源公司向风云公司提供的保证应当认定为一般保证……JY公司承担责任后，还有权行使追偿权。上述约定亦符合一般保证合同的定义。
在（2021）京民终754号案中，JY公司为主合同项下主债务人不能履行的差额债务承担责任，且承担责任后可向主债务人进行追偿，该约定符合保证合同的法律特征，据此法院认定本案差额补足协议的法律性质为保证合同。同时，法院进一步分析认为，差额补足协议将履行债务的前提界定为主债务人“未能”履行债务，符合一般担保的法律特征，本案差额补足协议为一般保证合同。北京市第四中级人民法院、浙江省杭州市中级人民法院在若干案例中持有相似的观点。
（二）连带责任保证的认定
案例索引2：最高人民法院（2019）最高法民终877号金融借款合同纠纷民事判决书
差额补足约定：兹有韵恒公司在贵行（GH九龙坡支行）办理4.8亿元银团并购贷款，并于2016年1月25日签署了《并购借款合同》，现我公司（捷尔公司）郑重承诺如下：在支付当期贷款本息前3个工作日，若韵恒公司在偿债专用账户内的存款余额低于《并购借款合同》项下当期应支付的贷款本金、利息及罚金（如有），由我公司无条件提供差额补足，无条件提供现金支持，在支付当期贷款本息及罚金（如有）前3个工作日内将不足部分资金划入韵恒公司在GH开立的偿债专用账户。
法院观点：从该承诺函的内容看，捷尔公司承诺如果债务人韵恒公司在偿债专用账户里的资金余额不足以偿还当期全部债务，则由捷尔公司在每期贷款到期前3个工作日将不足部分资金划入偿债专用账户，以保障每期贷款到期后债权人的债权能顺利实现。此系捷尔公司自愿为涉案借款债务承担连带保证责任担保的意思表示。
笔者认为，在（2019）最高法民终877号案中，结合案件判决时适用的法律规定，法院对于《差额补足承诺函》法律性质的认定结论，值得进一步讨论。本案判决时适用的《中华人民共和国担保法》（已失效）第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”据此可知，法律规定应当承担保证责任的前提是主债务人不履行债务。而《差额补足承诺函》中约定的履行补足义务的前提是主债务人的专用账户余额在支付当期贷款本息前3个工作日低于当期应支付金额，而此时主债务的履行期限尚有3个工作日才届满，主债务人是否履行债务尚不确定，即该案中是否满足法律规定的“主债务人不履行债务”这一条件尚不确定。可见，是否履行差额补足义务，并不取决于“主债务人不履行债务”，而是与主债务到期前3个工作日的主债务人的专用账户余额相关。因此，在本案判决时，《差额补足承诺函》约定的内容与法律关于保证的定义存在一定出入，法院认定其法律性质为连带责任保证仍有值得商榷的空间。
但若将本案放在《民法典》施行后，根据《民法典》第681条关于保证的定义，保证的履行前提可以是主债务人不履行到期债务，也可以是发生当事人约定的情形，则《差额补足承诺函》符合保证的定义。同时，根据《差额补足承诺函》的约定可知，该保证不具有主债务人应当先承担责任的意思表示，因此将其法律性质认定为连带责任保证并无不当。
三、何种情况下差额补足协议属于债务加入？
在司法实践中，债务加入与保证常常难以区分。《民法典担保解释》第36条第3款规定：“前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。”，为难以区分债务加入与保证时法院如何判决提供了标准，有利于司法裁判的统一。该款规定在难以区分债务加入与担保时，推定差额补足协议为保证，将有利于差额补足义务人，为差额补足权利人在行使权利时增加了保证期间的限制（具体差别及影响见后文）。
当然，细细分析实务中被认定为债务加入的相关案例，笔者认为此类差额补足协议具有两个可与保证相区分的特点：第一，差额补足协议约定义务人无条件履行差额补足义务；第二，差额补足协议约定义务人迟延履行差额补足义务的违约责任。
案例索引3：最高人民法院（2020）最高法民终295号借款合同纠纷民事判决书
差额补足约定：KT公司（甲方）与JT公司、朱永宁（乙方）分别签订了一份《差额补足协议》，约定：甲方与亿舟公司签署的《借款合同》，乙方将无条件履行《借款合同》项下可能产生的甲方所获取的固定收益及本金的差额补足义务，乙方对上述义务承担无限连带责任……若乙方未及时足额履行差额补足义务，则未补足金额部分按下述计算方法计算滞纳金，直至乙方补足为止：滞纳金金额＝（乙方应差额补足金额－乙方实际差额补足金额）×每日0.5‰×滞纳天数。如乙方未按本协议约定履行义务，属于乙方违约，乙方须承担本协议约定的滞纳金外，还须承担甲方因此所遭受的损失（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等为实现债权而支付的费用）……
一审法院观点：《差额补足协议》约定JT公司、朱永宁无条件履行《借款合同》项下可能产生的KT公司所获取的固定收益及本金的差额补足义务，JT公司、朱永宁对上述义务承担无限连带责任。可见，JT公司、朱永宁自愿加入履行《借款合同》项下的借款人的义务，保证出借人的债权实现。该《差额补足协议》与《借款合同》的权利义务存在关联性，具有债务加入的性质，JT公司和朱永宁应当按《差额补足协议》的约定对《借款合同》中亿舟公司的义务承担无限连带责任。
在（2020）最高法民终295号案中，《差额补足协议》明确约定JT公司、朱永宁无条件履行差额补足义务，且约定JT公司、朱永宁未及时履行差额补足义务应支付滞纳金，该约定不具有债务从属性，反而具有主动加入债务的意思表示，据此，人民法院认定该差额补足协议的法律性质为债务加入。最高人民法院、北京市第一中级人民法院、北京市第二中级人民法院在若干案例中持有相似的观点。
四、何种情况下差额补足协议属于独立的无名合同？
根据《民法典担保解释》第36条第4款的规定，差额补足协议不符合保证或债务加入情形的，认定为独立的无名合同。此类独立的无名合同与保证或债务加入最大的区别在于合同的独立性，此类合同与整个交易过程中产生的其他合同既无从属关系，也无加入关系。在实践案例中，在下列两种情况下，差额补足协议一般被认定为独立于其他合同，属于独立的无名合同：
（一）权利主体不一致
此种情况为，在交易过程中，差额补足协议债权人并非整个交易过程中产生的其他合同的权利人，即差额补足协议与其他合同权利主体不一致，具有独立性。上海金融法院差补典型案就属于此类案例。
案例索引4：上海市高级人民法院（2020）沪民终567号其他合同纠纷民事判决书
案件事实：为便于读者阅读，笔者绘制上海金融法院差补典型案的案件事实如下：
差额补足约定：致：ZS银行股份有限公司，鉴于……4.ZS银行通过ZS财富公司设立的专项资产管理计划（简称资管计划），认购基金的优先级有限合伙份额人民币28亿元；……本着友好合作的原则，我司（GD资本投资有限公司）特此同意：1.在基金成立满36个月之内，我司同意将由暴风科技或我司指定的其他第三方以不少于【人民币28亿元*（1+8.2%*资管计划存续天数/365）】的目标价格受让基金持有的JINXINHKLIMITED（浸辉（香港）投资管理有限公司）100%的股权。如果最终该等股权转让价格少于目标价格时，我司同意将对目标价格与股权实际转让价格之间的差额无条件承担全额补足义务。届时，资管计划终止日，如果MPS股权没有完全处置，我司同意承担全额差额补足义务；……
一审法院观点：被告出具《差额补足函》的目的确系为原告投资资金的退出提供增信服务，但并非增信性质的文件均属于保证，增信文件是否构成保证仍需根据保证法律关系的构成要件进行具体判断。……一般保证行为最本质的法律特征系其从属性，即保证法律关系的成立必须以主债务的存在为前提，且保证人与主债务人系针对同一笔债务向同一债权人作出履约承诺……在《合伙协议》及MPS公司股权回购协议中，均不存在以原告为债权人的主债务，且上述两份协议的债权债务与原、被告间的债权债务不具有同一性。因此，被告向原告作出的差额补足的支付承诺，相较于基于《合伙协议》及MPS公司股权回购协议所产生的债权具有独立性，与具有从属性的保证责任明显不同。据此，本院认为，《差额补足函》系原、被告之间独立的合同关系……
二审法院观点：《差额补足函》的权利主体是ZS银行……《回购协议》系由GDJH公司与暴风集团公司等签订，ZS银行并非《回购协议》项下的债权人。GD资本公司在《差额补足函》中承诺的差额补足义务与暴风集团公司在《回购协议》中承诺的回购债务并不具有同一性……系争《差额补足函》中并无明确的连带责任保证担保表意，也没有担保对象，一审法院将其认定为独立合同并无不当。
（2020）沪民终567号案中，《差额补足函》的权利人是ZS银行，但ZS银行并不是该案涉及的其他几份合同（如《合伙协议》《回购协议》）的权利人，即该案中不存在以ZS银行为债权人的其他债权债务关系，不存在提供保证的前提。据此，法院认为《差额补足函》与其他几份合同无关联，GD资本投资有限公司向ZS银行提供差额补足并非保证，具有独立性，笔者认为并无不当。类似的案例还有北京市第三中级人民法院（2017）京03民初243号案等。
但值得注意的是，华东政法大学吴弘教授在点评上海金融法院差补典型案时称“差额补足在本案中定性为保证或独立债务似乎都可行”，该点评足以反映理论与实务中认定差额补足协议的性质并非易事。
（二）债务内容不一致
此种情况在司法实践中较为常见，多出现在私募基金或信托交易之中。具体而言，在交易过程中，差额补足协议债权人虽然也为整个交易过程中产生的其他合同的权利人，但其他合同项下的债务与补足差额的债务无关，因此差额补足协议具有独立性。
案例索引5：浙江省高级人民法院（2020）浙民终525号合同纠纷民事判决书
差额补足约定：李春辉、董初升作为甲方与作为乙方的袁建华签订《差额补足协议》一份，协议约定：1.袁建华或袁建华指定的第三方（指定第三方的另行补充协议约定）参与认购东方精工（以下简称标的公司）2017年非公开发行股票认购……2.李春辉、董初升同意对袁建华或袁建华指定主体认购股份全部出售时收回的本金及收益按袁建华认购金额计算不足年化10%部分进行补足（本协议所提到的有关收益均为税前收益）。
一审法院观点：虽然合同约定用了“承担担保责任”的表述，但本案不存在主债权债务关系，故本案的《差额补足协议》不属于保证合同，该协议应视为双方当事人之间合意形成。李春辉、董初升自愿承担袁建华投资损失及投资收益补足赔偿责任的无名合同，其本质系董初升、李春辉自愿对袁建华可能产生的投资收益不足部分及损失的承担。袁建华按照合同约定要求李春辉、董初升对其收益及损失进行补足应当予以支持。
在（2020）浙民终525号案中，《差额补足协议》债权人袁建华虽与某信托公司签订《信托合同》，但该《信托合同》项下的债务与补足差额的债务（即本金及年化10%的收益）不一致，法院据此认定本案不存在主债权债务关系，《差额补足协议》不属于保证合同，而属于独立于《信托合同》的无名合同。司法实践中，最高人民法院、上海金融法院、北京金融法院、北京市第一中级人民法院、浙江省杭州市中级人民法院、湖北省武汉市中级人民法院在若干案例中持有相似的观点。
如前文所述，司法实践中，此种情况多出现在私募基金或信托等交易场景之中，笔者认为这与私募基金或信托的监管要求密切相关。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》（中国证券监督管理委员会令第105号）第15条及《信托公司集合资金信托计划管理办法》（2008修订，中国银行业监督管理委员会令2009年第1号）第8条第1项之规定，在私募基金或信托等交易场景中的主要合同（如《基金合同》《信托合同》）不能存在保底承诺，也即不存在主债权债务关系。同时，在此类交易场景中，融资方为了更好的满足融资的需求，往往会选择通过自己或第三方以差额补足协议的方式为融资提供保底的增信措施。故，在此情况下，交易的主要合同中并不存在与差额补足协议债务一致的主债务，差额补足协议属于独立的无名合同。
但，浙江省杭州市中级人民法院在（2020）浙01民终3447号合同纠纷民事判决书中，一审法院认为：“XDM投资公司出具《差额补足承诺函》，是对XDM玖号基金所作的一种增信措施，实际上是向XDM玖号基金的投资人提供一种保证担保。”本案案涉《基金合同》项下并不存在主债权债务关系，法院认定《差额补足承诺函》为《基金合同》的保证合同，对此笔者认为该判决结果是否妥当值得进一步讨论。
五、差额补足协议被认定为不同法律性质的差别及其对债权人的影响
（一）被认定为无名的独立合同与被认定为保证或债务加入的差别及对债权人的影响
1.公司决议
《中华人民共和国公司法》（2018修订）第16条规定公司对外担保必须有决议，特别是随着“九民纪要”的发布及《民法典担保解释》的施行，“凡担保，必决议”（公众公司“凡担保，必公告”）已然成为司法实践共识。因此，若差额补足协议的法律性质被认定为保证的，则无公司决议可能会导致差额补足协议被认定为无效。
对于增信提供人而言，债务加入的责任比保证更重。故举轻以明重，在提供保证需要经过公司决议的情况下，提供债务加入更应当经过公司决议。“九民纪要”第23条也明确规定：“法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”据此，若差额补足协议的法律性质被认定为债务加入的，无公司决议同样会导致差额补足协议被认定为无效。
被法院认定为独立合同的差额补足协议的效力是否受公司决议的影响，目前法律法规并未明确规定。就笔者所检索到的案例而言，法院均未基于无公司决议而认定属于独立合同的差额补足协议无效，如前文所提到的上海金融法院差补典型案中，法院认为“《差额补足函》并非担保，故并不存在越权担保事宜”。
2.对债权人的影响及建议
笔者理解，在实践中，之所以会出现独立合同的差额补足协议，除了前文提及的私募基金或信托的监管要求这一原因外，还有一种原因是差额补足义务人无法或拒绝出具公司决议，无法提供保证或债务加入的增信措施。目前司法实践案例中，法院的观点均认为被认定为独立合同的差额补足协议无需类推适用公司为他人提供担保的有关规则。因此，在无法取得差额补足义务人的公司决议的情况下，债权人可以通过设计差额补足协议的交易结构，确保该协议与整个交易过程中产生的其他合同或权利主体不一致，或债权债务不一致，使得差额补足协议既非从属于其他合同，也非加入其他合同，成为独立的无名合同。但笔者认为，鉴于差额补足协议的法律性质在司法实践中常常存在争议，若债权人无法取得公司相关决议，则在诉讼时还是存在差额补足协议被认定为保证或债务加入而被认定为无效的风险。
此外，笔者建议债权人对已经签署的差额补足协议业务进行复查，对于协议内容明显具有担保或债务加入意思表示的差额补足协议，应当及时采取补救措施，协调差额补足义务人（若为公司）有权机构予以追认，出具相应决议，补正差额补足协议的效力瑕疵。
（二）被认定为债务加入与被认定为保证的差别及对债权人的影响
1.双重时效限制
保证与债务加入在诉讼过程中最大的区别在于，保证有保证期间和诉讼时效的双重限制，债权人未能及时在保证期间内主张权利，将不再有权要求保证人承担保证责任，仅能向主债务人主张债权。而债务加入仅适用3年的诉讼时效的限制。
2.对债权人的影响及建议
如笔者在前文所述，债务加入与保证，在司法实践中常常难以区分。故差额补足协议在未明确表示为债务加入时，存在法院将其法律性质认定为保证的情况。《民法典》第第692条第2款规定：“债权人与保证人可以约定保证期间，……没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。”据此可知，差额补足协议若被法院认定为保证，但其本身又未约定保证期间的，则保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月内。在此种情况下，若债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁（一般保证）或请求保证人承担保证责任（连带责任保证）的，将导致差额补足义务人不再承担保证责任。
因此，为避免差额补足协议被认定为保证，而保证期间又届满给债权人带来不利影响，笔者建议在差额补足协议里明确表示加入债务；对于已经签署协议的，笔者建议债权人在主债务履行期限届满之日起6个月内及时主张权利。
（三）被认定为一般保证与被认定为连带责任保证的差别及对债权人的影响
1.保证期间内主张权利的方式不同
保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，债权人应当在保证期间内主张权利，否则保证人将不再承担保证责任。根据《民法典》第693条之规定，一般保证的债权人在保证期间主张权利的方式为对主债务人提起诉讼或者申请仲裁的，连带责任保证的债权人在保证期间主张权利的方式为请求保证人承担保证责任。
2.一般保证人享有先诉抗辩权
一般保证与连带责任保证在诉讼过程中另一较大的区别在于，一般保证人有先诉抗辩权，根据《民法典》第687条第2款之规定，除了四种例外情形，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。
3.对债权人的影响及建议
相比较而言，一般保证对债权人在保证期间主张权利的方式要求更高，对要求保证人承担保证责任的前提条件要求也更高。故，从债权人的角度出发，若差额补足协议的内容符合保证的意思表示的，则该保证为连带责任保证更有利于债权人。
《民法典》第686条第2款规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”因此，为确保具有保证意思表示的差额补足协议被认定为连带责任保证的，应当在协议中对连带责任作出明确约定。
附表：
差额补足协议案例汇总 | |||
序号 | 案号 | 法院 | 法律性质认定 |
1 | 最高人民法院 | 保证 | |
2 | 广东省广州市中级人民法院 | 保证 | |
3 | 广东省深圳市中级人民法院 | 保证 | |
4 | 北京市高级人民法院 | 一般保证 | |
5 | 北京市第四中级人民法院 | 一般保证 | |
6 | 浙江省杭州市中级人民法院 | 一般保证 | |
7 | 最高人民法院 | 连带责任保证 | |
8 | 浙江省杭州市中级人民法院 | 连带责任保证 | |
9 | 最高人民法院 | 债务加入 | |
10 | 最高人民法院 | 债务加入 | |
11 | 北京市第一中级人民法院 | 债务加入 | |
12 | 北京市第二中级人民法院 | 债务加入 | |
13 | 上海市高级人民法院 | 独立的无名合同 | |
14 | 北京市第三中级人民法院 | 独立的无名合同 | |
15 | 浙江省高级人民法院 | 独立的无名合同 | |
16 | 最高人民法院 | 独立的无名合同 | |
17 | 上海金融法院 | 独立的无名合同 | |
18 | 北京市第一中级人民法院 | 独立的无名合同 | |
19 | 浙江省杭州市中级人民法院 | 独立的无名合同 | |
20 | 湖北省武汉市中级人民法院 | 独立的无名合同 | |