中国是一个典型的对外汇实施管制的国家，但境外大部分国家或地区并没有对外汇进行管制，例如中国香港。香港没有外汇管理局，对货币买卖和国际资金流动没有限制，资金可随时进出香港。也正因为此，再加上香港国际金融中心的地位等其它因素，香港长期以来是内地企业境外上市的首选市场。内地企业于境外上市的过程中必然会发生资金进出境情形，而如果违反中国外汇管理规定将境内资金转移境外或将境外资金汇入境内，则将面临被罚款的法律后果，严重的甚至会被追究刑事责任。因此，有关外汇登记就成了拟到香港上市的境内企业尤为关心的问题，在香港以外的其它海外上市地点上市，亦存在类似的问题。
总体而言，境内企业到境外上市主要有两种方式，一种是内地企业到境外直接上市，即中国内地注册成立的股份有限公司通过在香港首次发行股票（H股），或者在纽约首次发行股票（N股），或者在新加坡首次发行股票（S股）的方式直接在境外获得上市资格。另一种是通常所称的“红筹股”，是指境外的上市主体直接在境外上市从而实现境内权益间接在中国境外上市的方式。结合上述两种境外上市方式，根据中国现行的外汇法律法规，笔者将境内企业在境外上市主要涉及的外汇登记分为四类。
一、境内居民个人境外投资外汇登记
境内居民个人境外投资外汇登记是在境内企业境外上市中最受关注的一种，是指红筹架构中境内居民身份的控股股东设立特殊目的公司应办理的外汇登记。其办理的主要依据目前是国家外汇管理局汇发[2014]37号《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（以下简称“37号文”），在37号文出台之前是汇发〔2005〕75号《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》，即业内大名鼎鼎的75号文。
是否需要办理这类外汇登记最为关键是如何认定境内居民个人的身份。37号文关于“境内居民个人”的定义是，指持有中国境内居民身份证、军人身份证件、武装警察身份证件的中国公民，以及虽无中国境内合法身份证件、但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人。该定义与75号文有所区别，不过37号文附件1《返程投资外汇管理所涉业务操作指引》（以下简称“《操作指引》”）基本沿用了75号文时期的相关文件——《境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程》对“虽无中国境内合法身份但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的自然人”的解释及列举的三种具体情形，即无中国境内合法身份证件、但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人，是指持护照的外国公民（包括无国籍人）以及持港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证的港澳台同胞，具体包括：（1）在境内拥有永久性居所，因境外旅游、就学、就医、工作、境外居留要求等原因而暂时离开永久居所，在上述原因消失后仍回到永久性居所的自然人；（2）持有境内企业内资权益的自然人；（3）持有境内企业原内资权益，后该权益虽变更为外资权益但仍为本人所最终持有的自然人。
根据承办项目经验以及37号文实施后至今近一年来40多个红筹案例的研究结果，笔者归纳出以下6种类型的自然人办理外汇登记的情形：
| 序号 | 股东身份 | 75号文 | 37号文 | 案例 | 评析 |
| 1 | 持中华人民共和国境内居民身份证 | 应当/可以办理 | 应当/可以办理 | 华夏动漫（HK01566）、时间由你（HK01327）、高鹏矿业（HK02212）、蓝港互动（HK08267）、博大绿泽（HK01253）、天鸽互动（HK01980）、绿叶制药（HK02186）、国瑞置业（HK02329） | 无论是按75号文还是37号文办理，这都是办理境内居民境外投资外汇登记手续最常见的情形。 |
| 2 | 持中华人民共和国护照 | 应当/可以办理 | 可以办理 | -- | 75号文明确把持有中国护照作为认定为“境内居民自然人”的情形之一，虽然37号文对“境内居民个人”的定义中删除了持有中国护照这一情形，但在其《操作指引》中还是把持有中国护照和境外永久居留证明区分开来，明确前者可以作为办理外汇登记业务的依据，而后者不可以。 在境外上市项目的披露文件中，由于持有中国护照的自然人通常都同时持有境内身份证，因此一般都是按持有境内身份证披露，披露为仅以持有中国护照而办理外汇登记的案例较为罕见。 |
| 3 | 军人身份证件、武装警察身份证件 | 未明确 | 应当/可以办理 | -- | 75号文未明确“境内居民自然人”包括持有军人身份证件、武装警察身份证件的自然人，而37号文则明确该两类自然人均可以办理境外投资外汇登记业务。 由于境内法律禁止军人、武警等拥有特殊身份的人群从事经商等营利性活动，因此涉及拥有境内军人、武警身份股东的上市案例几乎没有。虽然37号文将该两类身份自然人也列为办理境外投资外汇登记业务主体，但亦不简单认为此规定即表明放开军人、武警等人群经商从事营利性活动。 |
| 4 | 因经济利益关系在中国境内习惯性居住的三类个人 | 应当/可以办理 | 应当/可以办理，但对于持护照的外国公民（包括无国籍人）以及持港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证的港澳台同胞等境外个人，在境内办理境外投资外汇登记业务时，需审核相关真实性证明材料(如境内购买的房产、内资权益等相关财产权利证明文件等)。 | BBI生命科学（HK01035）招股书披露，“根据国家外汇管理局37号文，由于本集团旗下多间公司于中国境外注册成立，王女士及麦先生（即海外个人）（彼等未持有中国合法身份文件但因经济利益常年居住在中国）及作为本集团两名最终股东于二零一四年九月二十九日已向国家外汇管理局上海分局申请办理登记手续，但于本招股章程日期仍未收到正式响应。根据中国法律顾问的意见，尽管王女士及麦先生已根据国家外汇管理局37号文向国家外汇管理局提交申请，但由于国家外汇管理局37号文刚颁布且其实际的实施情况尚未得到检验，故我们于最后实际可行日期前将无法取得国家外汇管理局的回复。” | 75号文及37号文对“因经济利益关系在中国境内习惯性居住的三类个人”规定的情形基本一致，由于这三类人并不是以直接的身份证件作为办理业务的依据，在实践及在境外上市项目的有关披露文件中披露以该等情形办理境外投资外汇登记的案例并不多见。 另外，在境外上市项目的有关披露文件中，通常是将境内居民境外投资外汇登记表述为一种义务，但由于办理了这项登记，有关人士通过特殊目的公司所取得的境外所得可通过外汇途径合法调回境内使用，因此，对于某些股东来说，该等外汇登记是一项权利，不但不逃避办理，而且愿意办理，甚至是尽可能地争取办理。 |
| 5 | 同时持有境内合法身份证件和境外（含港澳台）合法身份证件 | 未明确，实践中持境内合法身份证件可以办理 | 视同境外个人管理，无须/无法办理 | 集成伞业（HK01027）招股书披露，“根据国家外汇管理局第37号通知之附录一《返程投资外汇管理所涉业务操作指引》，该等同时持有中国合法身份证明文件及外国合法身份证明文件（包括于香港、澳门及台湾）之人士被视为外国人士。外国人士以其持有的境外资产或权益对海外实体进行融资为目的而设立或控制境外实体前，毋须向有关外汇管理局登记。” | 由于75号文没有明确这类情形的自然人是按境外个人管理，无须办理境外投资外汇登记，而这类情形的自然人至少是持有境内合法身份证件的，因此75号文项下这类情形的自然人通常是按境内居民处理，而37号文则明确这类人士视同境外个人管理，这是37号文在境内居民身份认定上较之75号文最为明显的一点变化。 |
| 6 | 持外国护照/外国国籍 | 无须/无法办理 | 无须/无法办理 | 呷哺呷哺（HK00520）招股书披露，“我们的最终个人控股股东贺先生持有外国护照，且在成立本公司及呷哺香港时持有该外国护照。诚如我们的中国法律顾问告知，国家外汇管理局第37号通知并不适用于贺先生，因为彼并非中国境内居民个人。” 奥星生命科技（HK06118）、中国宏泰发展（HK06166）招股书亦有类似披露。 | 不包括“因经济利益关系在中国境内习惯性居住的三类个人”的情形 |
| 7 | 持香港、澳门永久居民身份证/护照 | 无须/无法办理 | 无须/无法办理 | 粤丰环保（HK01381）招股书披露，“我们的控股股东黎先生及李女士均为香港永久性居民。根据我们中国法律顾问就本集团向国家外汇管理局37号文登记主管部门国家外汇管理局广东省分局进行的口头询问，由于黎先生及李女士将被视为海外个人而非国家外汇管理局37号文下的中国境内居民，且毋须根据国家外汇管理局37号文作出登记，故国家外汇管理局37号文不适用于我们的重组。” 强泰环保（HK01395）、虎都（HK02399）、科通芯城（HK00400）、恒宝企业控股（HK01367）招股书亦有相同情况披露 。 | 不包括“因经济利益关系在中国境内习惯性居住的三类个人”的情形 |
除了境内居民身份认定方面外，37号文在特殊目的公司的定义、境内居民投资来源、资金支持、简化登记程序、具体处罚依据和措施等其它方面亦有较大修改，由于本文重点在于梳理境外上市外汇登记，限于篇幅，不再详述。
二、境内机构境外投资外汇登记
顾名思义，境内机构境外投资外汇登记是指红筹架构中境内机构投资者境外投资时应办理的外汇登记，由于近年来境内机构对境外资本市场的深入了解及参与，这类外汇登记逐渐受到关注，办理的基本程序是先取得商务部门核准境外投资的《企业境外投资证书》或备案，然后再办理外汇登记取得《境外直接投资外汇登记证》。
其办理的主要依据是《境外投资管理办法(2014)》及汇发[2009]30号《国家外汇管理局关于发布<境内机构境外直接投资外汇管理规定>的通知》。其中《境外投资管理办法》在2014年修订后进一步确立企业对外投资主体地位，提高境外投资便利化水平。外汇管理方面，75号文并未明确这类外汇登记是否也适用75号文，而37号文则明确规定，“境内居民个人设立的特殊目的公司登记及相关外汇管理，按本通知执行。境内机构按《国家外汇管理局关于发布<境内机构境外直接投资外汇管理规定>的通知》（汇发[2009]30号）等相关规定办理境外投资外汇登记手续。”此类外汇登记近期的典型案例可参考高鹏矿业（HK2212）。
三、股权激励计划外汇登记
股权激励计划外汇登记通常是指参与境外上市公司股权激励计划的公司员工应办理的外汇登记。其中“股权激励计划”是指境外上市公司以本公司股票为标的，对境内公司的董事、监事、高级管理人员、其他员工等与公司具有雇佣或劳务关系的个人进行权益激励的计划，包括员工持股计划、股票期权计划等法律、法规允许的股权激励方式。不同于第一类外汇登记中的境内居民个人，这里的“境内个人”是指符合《中华人民共和国外汇管理条例》第五十二条规定的境内公司董事、监事、高级管理人员及其他员工，包括中国公民 （含港澳台籍）及外籍个人。广义的“股权激励计划外汇登记”还包括“非上市特殊目的公司股权激励计划的外汇登记”。
其办理的主要依据是汇发[2012]7号《关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》（以下简称“7号文”）。37号文在这方面的修改主要是体现在非上市特殊目的公司股权激励计划的外汇登记上。在37号文颁布前，国家外汇管理局仅发布了关于境外上市公司的股权激励的相关规程，对于境外非上市公司的股权激励如何办理外汇操作流程尚无明确规定。37号文第一次明确非上市特殊目的公司实施的针对境内企业董监高与员工的股权激励计划可以办理外汇登记并出台了办理的细则，使得这些公司在上市之前，其推行的股权激励计划对于大多数员工而言不再是不确定状态，而可能实现员工在适当的时候选择在境外直接持股，对于公司留住和激励员工也将起到积极的推动作用，也与7号文形成了很好的衔接和互动，进一步明确了境内公司如何利用境外市场进行管理层股权激励。
不过，笔者也留意到，37号文第六条规定“非上市特殊目的公司……，相关境内居民个人在行权前可提交以下材料到外汇局申请办理特殊目的公司外汇登记手续……”，并没有要求参与境内企业董监高与员工的股权激励计划的境内居民必须办理相应外汇登记，而是可以申请办理，即非上市特殊目的公司针对境内企业董监高与员工的股权激励计划涉及的外汇登记并非法定义务，而是一项权利，公司与员工不办理亦不构成违规。当然，执行时关于条文的具体解释仍然需要与外汇管理部门进行沟通和确认。
四、境外直接上市中的外汇登记
境外直接上市外汇登记是指经中国证券监督管理委员会许可在境内注册的股份有限公司直接在境外发行股票上市应办理的相关外汇登记。
其办理的主要依据是国家外汇管理局关于境外上市外汇管理的规定，目前最新的版本是2014年12月31日实施的汇发[2014]54号《国家外汇管理局关于境外上市外汇管理有关问题的通知》。由于该类外汇登记是在境外上市发行结束后办理，并不会对企业上市本身构成任何实质性的影响，相对而言没有太多争议，但笔者需提醒留意的是，境内公司境外上市募集资金调回境内或存放境外，资金用途应与招股说明文件及股东通函、董事会或股东大会决议等公开披露的文件所列相关内容一致，否则可能因此无法办理有关外汇登记手续从而影响境外上市募集资金使用目的的实现。还值得一提的是，境内公司向境外的监管部门、交易所、承销机构、律师、会计师等境外机构支付与其境外上市相关的合理费用，确需从境内汇出（含购汇汇出）的（原则上应从境外上市募集资金中扣减），亦应按该通知有关规定申请办理，而在境外上市中，通常境外证券监管部门会要求招股书中披露有关中介费用的情况（包括支付进度），因此，若该等费用需从境内汇出的，招股书中亦应披露相关外汇登记手续。无论如何，该版通知相较之前取消了境外募集资金调回结汇审批，突出简政放权、简化管理，包括：取消境外上市外资股项下境外募集资金调回结汇审批，境外上市企业凭业务登记凭证可在银行直接办理结汇；整合外汇账户，境内公司、境内股东根据需要分别开立相应账户，集中办理相关资金汇兑及划转；允许境内公司回购、境内股东增持等汇出资金后剩余款项汇回、自由结汇及划转等等，进一步便利了境内企业境外上市外汇业务操作。
总体而言，随着境内企业及个人对于境外证券资本市场的深入了解，必将会有越来越多的企业或个人加入到境外证券资本市场的行列，国家外汇管理部门认识到这一不可避免的趋势，在不断地尝试简化外汇管理、便利外汇审批，作为上市项目中的中国律师等中介机构亦应与时俱进，不断学习和提高境外投融资业务的专业水平。