摘要
近年来，行政规范性文件附带审查制度在行政诉讼中获得一定程度的实践。但在司法实践中，该制度仍然存在着一些问题亟待解决。其中，附带审查制度项下的行政规范性文件的定义和要件存在着模糊地带，司法解释对此类文件的定义和要件未进行规范，由此给人民法院的审判划出了回避空间。在处理纷繁复杂的社会事务过程中，行政机关为了处理历史遗留“老大难”问题，往往会出台行政文件对处置方式进行规范。这些行政文件是否属于行政诉讼中人民法院可以附带审查的行政规范性文件？研究这个疑问，需要对附带审查制度实践过程中出现的问题进行分析，研究进入附带审查射程的行政规范性文件的定义与要件，由此探索出司法识别的清晰路径。
关键词：附带审查 行政规范性文件 历史遗留问题 要件
一、问题产生的背景：规范性文件附带审查的范围存在着模糊地带
所谓行政规范性文件附带审查制度，即在行政诉讼中，经行政相对人请求，可对行政机关作为行政行为所依据的行政规范性文件进行附带审查的制度（以下简称附带审查制度）。这类规范性文件特别指向的是人民法院在行政诉讼中对行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件，若经审查认为该行政规范性文件不合法的，人民法院不将其作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。对此《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条、第一百四十九条予以明确规定。如今，形形色色的“红头文件”数量众多、种类庞杂，又与人民群众关系紧密，时刻影响着大众的生活。但正如中国古谚有云：“法多不灵，楔多不紧”，“文海”之中不乏存在着许多颇具争议的内容。在这种情况下，可以说，附带审查制度是法治国家、法治政府建设的一项重要工作，有助于保障行政相对人的合法权益免受“带病出台”的行政规范性文件的侵害。
应该客观地意识到，附带审查制度设置的初衷虽好，但在实践中并未执行到位。例如，司法实践中经常出现审查标准不明确、裁判文书说理“点到为止”等情形，甚至存在只在裁判文书中陈述审查结论而没有论证过程的情况。其中关于“附带审查对象的范围”这一基本问题，更是存在充满争议的模糊地带。尤其行政机关出台涉历史遗留问题的行政文件且依据该文件作出某项行政行为，行政相对人对此不服而提起行政诉讼时，司法解释对行政行为所依据的此类行政文件应不应该审、应该怎么审等问题的态度还不够明晰。本文拟从历史遗留问题的内涵及特征入手，结合司法文件对历史遗留问题的态度及司法实务中对历史遗留问题的理解，对涉历史遗留问题的行政规范性文件司法审查过程中出现的问题进行分析。
二、概念梳理：历史遗留问题的内涵及特征之理解
“历史遗留问题”并非法律术语，但在我国行政文件中经常使用。人们通常用历史遗留问题界定时间跨度比较长，情况相对复杂，无法完全按照现行的法律规范处理的棘手社会问题。笔者通过“alpha”法律检索平台以“历史遗留问题”为关键词进行检索，共检索得到303部现行有效的法律文件。但由于历史遗留问题构成复杂，在各领域展现出的具体症结也不尽相同，对于这一语词的内涵和特征，在浩如烟海的文件中却甚少提及。结合字面解释，笔者将历史遗留问题的内涵和特征作如下理解：
首先，历史遗留问题的最重要构成要素之一为其历史性，即作为前因的事情并非发生于现在，而是发生于过去。通常而言，由于时间跨度较长，“历史”伴随着记忆的模糊，往往会导致相关事实难以获得证据佐证，且事实复杂、涉及面广、历史面貌与现状存在较大变更等情形，当事人对这段历史的理解也会出现一定程度的偏差，使得这段历史往往成为“任人打扮的小姑娘”，进而催生出“历史遗留问题”。
其次，历史“遗留”问题意味着，事情虽然在历史上客观存在，但其转化而成的问题则是在现实中被催生和激活的。也就是说，或是因为在很长一段时间中对未对事情进行过处理或者处理不彻底，导致出现问题未能得到及时化解，进而导致“遗留”；或是原先的处理措施与现实问题之间不相适应，导致问题难以解决，进而导致“遗留”。
再次，作为历史遗留问题前因的“历史事件”的产生，很多情况下是行政机关依据某些特定时期下的特定政策作出有关行政行为，当时行为的作出并不以法律法规为依据，其政策性质大于法律性质，因此对其处理可能会出现缺乏可以适用的法律依据、人民法院无法对政策进行评价等困境，导致其成为“问题”。
行政机关为了化解历史遗留问题，通过会议纪要、红头文件或者规范性文件等形式对解决、处置方式进行规范是一种常见方式。如前所述，历史遗留问题的产生因素诸多，这些行政文件往往只能是“头疼医头，脚疼医脚”，无法全面照顾、平衡各方的利益，也因缺乏法律、法理依据而无法服众，导致利益失衡或者部分权利主体利益受损，引发新的社会矛盾。
三、司法背景：涉历史遗留问题的诉讼审查现状
对于涉历史遗留问题问题引发的纠纷，人民法院在司法识别过程中主要通过如下路径判断此类问题是否属于受案范围或其所依据的行政文件是否落入附带审查的范围中。
（一）涉历史遗留问题的行政行为是否属于人民法院受案范围
实践中存在这么一种情况，即人民法院认为行政机关为处理历史遗留问题所作的行政行为不属于受案范围，人民法院不予受理。例如《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》第三条、《最高人民法院关于合作化运动中的遗留问题不应由人民法院作为民事案件受理的复函》等司法文件分别指出，属于历史遗留的落实政策性质的房地产纠纷、合作化运动中的遗留问题等，不属于人民法院的受案范围。笔者通过“alpha”数据库法条关联案例的功能定位到曾经引用“《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》第三条”，并以“一审裁判结果：不予受理”“一审判决结果：驳回起诉”或“再审判决结果：驳回再审申请”为关键词进行判例检索，共计得到5184条结果（见图一）。换言之，这些历史遗留问题产生于特定的历史背景下，行政机关对此类问题的处理依据通常来源于相关政策，而非来源于法律、法规。并且，特定时期的政策与现行法律制度可能存在矛盾与不兼容。若希望通过司法途径试图解决历史遗留问题，则极可能引发司法审判的水土不服。因此人民法院往往选择回避对历史遗留问题的处理，而向当事人指明纠纷的解决途径在于行政机关。
图一
除此之外，即使没有司法文件规定哪类案由不属于人民法院受案范围，人民法院审理时，也存在不少以“行政机关对涉及历史遗留问题的处理并非可诉的行政行为”为由认定该案不属于其受案范围。例如，最高人民法院在王凤鸣劳动和社会保障行政管理（劳动、社会保障）再审审查与审判监督行政裁定书中认为，“诸如本案所涉农村老电影放映员生活待遇等历史遗留问题，产生于过去特定历史时期，争议形成的背景相对复杂，大多因当时的法律、行政法规不健全而导致，或者问题本身就是由当时的政策性规定而引起。由于该类历史遗留问题涉及到国家对人民群众切身利益相关事项的政策性安排，无法在现行的法律制度框架内进行合法性评价，更加适宜通过行政程序解决。因此，王凤鸣等14人所主张的作为农村老电影放映员的生活待遇等历史遗留问题，需要由当地政府及其行政主管部门结合本地实际情况研究制定具体实施方案，采取有效措施予以妥善解决。人民法院对行政机关行使职权行为的监督，应当依照《行政诉讼法》的规定进行。由于法律规范并未将行政机关对本案所涉历史遗留问题的处理纳入可诉行政行为之列，故王凤鸣等14人提出的要求法院判令徐州市人民政府为其办理社会养老保险、确认徐州市信访局徐信联办〔2013〕200号文件无效等方面的诉讼请求，不属行政诉讼的受案范围。”
承上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款的规定，受理案件才是对所涉规范性文件附带审查的前提。若人民法院认为涉及历史遗留问题处理的行政行为不属于法院主管范围，则要求其对涉历史遗留问题的行政文件的附带审查便成了无源之水。
（二）涉历史遗留问题的行政文件是否属于可附带审查的行政规范性文件
在行政诉讼中，在行政相对人对涉历史遗留问题的行政文件提出附带审查时，人民法院需对该文件是否属于附带审查对象进行判断。例如，在刘跃琼诉内江市卫生和计划生育委员会卫生行政管理（卫生）纠纷一案，该案原告刘跃琼对案涉川卫办发[2014]301号文件（以下简称301号文）提出附带审查的诉讼请求。笔者通过“alpha”法律检索平台以“川卫办发[2014]301号文件”为关键词进行检索，共检索得到212条同类案件，说明该文件所涉历史遗留问题已在当地引发了较为广泛的社会矛盾，故本文选取该案展开分析。该案中，四川省内江市东兴区人民法院（以下简称一审法院）、四川省内江市中级人民法院（以下简称二审法院）及四川省高级人民法院（以下简称再审法院）对301号文作出了不同的判断。一审法院并未对301号文是否属于行政规范性文件进行分析说理，而是直接对301号文进行审查，认为其与上位法相冲突，进而否认其作为行政行为合法的依据。而二审法院及再审法院则认为，301号文属于“为解决医师资格历史遗留问题开展的一次性的医师资格认定补办和省医师资格考试工作”的文件，并且针对的对象为“执业医师法颁布之日起前具备医师资格认定条件，但未在规定时间内申请认定的人员和执业医师法颁布之日前取得有效行医资格，但不具备医师资格认定条件的个体行医人员”，因而301号文既不针对不特定对象，也不具有反复适用性，不属于规范性文件，对其不予审查。
四、涉历史遗留问题的行政规范性文件附带审查路径所引发的思考
透过以上案例，可以窥见人民法院在审理涉及历史遗留问题的案件时，往往不愿将司法审查的臂膀伸得过长，而是选择尊重行政机关对于历史遗留问题的处理，不作过多干涉。然而，若只是论及“历史遗留问题”的行政行为，人民法院便一律不予受理，或者在附带审查规范性文件时对行政规范性文件的判断和合法性审查的说理一笔带过，反而会使行政相对人丧失了一种救济途径，也可能产生行政机关滥用、套用“历史遗留问题”的概念制定规范性文件或者作出相关行政行为的情形。由此一来，行政相对人将陷入历史的漩涡，难以回归到现行行政诉讼的救济途径中维护自身合法权益。故笔者结合上述案例，对于行政诉讼中对涉及历史遗留问题规范性文件审查路径提出自己的一点思考。
（一）在涉历史遗留问题的行政诉讼中，人民法院对待受案范围的判断应当慎之又慎
首先，若法律、司法解释明确规定哪些类别的历史遗留问题引发的纠纷不属于人民法院的受案范围，则人民法院依法裁定不予受理或驳回起诉并无不当。由此，对于行政机关对此类历史遗留问题的处理行为所依据的文件，自然也无需进行附带审查。
但在2014年发布于最高人民法院院长信箱中“关于‘废止《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》建议’的答复”中可以看到，网友们对于上述通知的合法性产生了质疑。而最高人民法院虽然作出了相应解释，但却回避了“属于历史遗留的落实政策性质的房地产纠纷不属于人民法院主管工作范围”的核心问题，并未对其进行解释说明。笔者认为，既然《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》并未被废止，则人民法院在裁判时仍然可以对其进行适用。但其发布于1992年，其是否还能与现行的司法管辖制度相适应，是否需要废止或者修订，也许是一个值得最高人民法院思考的问题。
其次，在没有法律、司法解释将历史遗留问题纠纷排除在人民法院受案范围之外，人民法院在进行审理时不应轻易排除其可诉性。判断一个行政机关作出的行为是否属于人民法院行政诉讼的受案范围，仍然应当依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条、第十三条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》的第一条的规定。笔者认为，结合上述规定，对行政机关作出的处理历史遗留问题的行政行为，应当先行判断其是否满足行政诉讼受案范围的法定条件，若该行为满足条件，那么便应当将其纳入行政诉讼的受案范围射程中，保障行政相对人通过行政诉讼获得法律救济的途径。由此行政行为依据的行政文件即使涉及对历史遗留问题的处理，也可能成为附带审查的对象。
（二）判断涉历史遗留问题的行政文件是否属于可附带审查的对象需具备明确的司法识别要件
在行政机关作出涉历史遗留问题的行为具有可诉性的背景下，对于行为所据规范性文件进行审查时，除了根据文件名称、制定主体、位阶等显性要件进行判断，还应当对该文件的效力要件进行审查和认定。结合司法实践中的判例，人民法院一般会考虑以下三个因素：
1.是否具有外部效力
一般认为，内部行政法是控制行政机关对内行使权力的法规范总称，其至少包括以下三个特征：（1）没有行政相对人参与行政机关的内部行为；（2）行政机关制定的内部规则没有涉及行政相对人的权利和义务；（3）行政机关作出的内部行为对行政相对人不产生法效力。换言之，只有文件实质影响到行政相对人的权利义务，该文件才具有外部效力，属于可附带审查的行政规范性文件。许多涉及历史遗留问题的文件，如《广电总局人社部财政部关于妥善解决乡镇（公社）老放映员历史遗留问题的指导意见》（广发〔2012〕47号），其具体内容多属于上级机关对下级机关进行的工作安排及指导意见，并非专门约束行政相对人且对其产生实质影响的指引，不应被认定为行政规范性文件。
另外，依据《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》第八条之规定，规范性文件“不得以内部文件形式印发执行”，均要求向社会公开发布。未经公开的行政规范性文件不得作为行政管理的依据。因此，若行政机关对历史遗留问题采取会议讨论的形式进行研究，并形成会议纪要，而这些会议纪要，又往往成为行政机关作出行政行为的重要依据，那么对于此类会议纪要是否属于行政规范性文件，人民法院在进行判断时应做到实质审查。具体考察其是否以通知或其他形式将纪要内容进行外部化使其产生外部效力，以及其外部化的效果是否对当事人的权利义务产生了实际影响，而不能仅从名称角度将其排除出行政规范性文件范畴。
2.是否具有反复适用性
如上文中提到的刘跃琼诉内江市卫生和计划生育委员会卫生行政管理（卫生）纠纷一案中，二审法院和再审法院认为301号文为“为解决医师资格历史遗留问题开展的一次性的医师资格认定补办和省医师资格考试工作”的“一次性适用”文件，进而否认其反复适用性，不将其认定为行政规范性文件。但笔者认为，301号文可以反复适用于所有符合条件的个体行医人员，而并非所谓的“一次性适用”文件，人民法院将“一次性补办”根据字面意思简单地认定为无法反复适用，似乎有失偏颇。并且“一定时期内反复适用”这一概念本身便具有不确定性，“一定时期”有多长，任何人都无法给出确切的回答。基于历史遗留问题的特征，笔者认为要想解决历史遗留问题，必然应当具有较长时间性反复适用，故对于涉及处理历史遗留的文件，在满足其他要件的前提下尽可能的将其识别为规范性文件并进行附带审查，应以保障原告的救济权利为优先。
3.是否针对不特定对象
在刘跃琼一案中，再审法院认为，案涉301号文是为了解决四川省个体医生资格认定历史遗留问题而发布的通知，其适用对象虽然人数众多，但总数是有限并在理论上可以被统计完全的，故否认该文件是“针对不特定对象”的规范性文件。然而笔者认为，虽然301号文的适用对象在数量上是固然是有限的，但这一批人并不是事先特定出来的，并且在该问题成为历史遗留问题之前，这一批人中的个体也无法被具体所指，从这个角度来看，其适用对象也可被认为具有不特定性。基于历史遗留问题的历史性，因历史遗留问题与行政机关产生纠纷的人在某种程度上都是可以被特定的，若司法机关对“针对不特定对象”作出如此限缩性的理解，则相当于将所有涉历史遗留问题的行政文件都排除在规范性文件范围之外，不利于行政相对人的救济。
五、完善附带审查制度之建议
（一）慎重判断涉历史遗留问题的案件是否应排除在受案范围之外
一方面，笔者赞同人民法院在对涉及历史遗留问题的行政纠纷进行审理时保持谦抑审慎的态度，本着尊重历史、尊重现实的原则，依法作出客观公正的处理。在具备法律依据的情况下，尊重行政机关作出的决定。但另一方面，笔者建议在相关立法和实践仍处于普遍不明确的情况下，人民法院在对涉及历史遗留问题的案件审理中应当慎重考量该涉历史遗留问题案件是否排除出受案范围。否则，历史遗留问题本可以通过诉讼解决，但一旦被轻易排除受理，则社会矛盾无法排解，信访、闹访、缠访等事件仍然会往复循环地出现。
（二）不轻易将涉历史遗留问题的行政规范性文件排除出附带审查的范围
总体上来说，若涉历史遗留问题的行政纠纷属于人民法院受案范围，本属不易。一旦进入诉讼审查的范畴，那么行政相对人对所涉的行政规范性文件提出附带审查，就应该以更为审慎地态度识别该文件是否属于附带审查的对象，切莫辜负这一制度设立的初衷，避免让当事人陷入形式审查的漩涡。因此，行政机关作出行政行为时是否明确援引和适用过该规范性文件，应当作为法院附带审查的一项重要审查内容。
（三）明确附带审查行政规范性文件的定义与和要件以此指引司法识别
正是由于当前法律及司法解释未明确定义附带审查制度下的行政规范性文件的概念和识别要件，才会经常性出现审查流于形式的现象。由此，笔者建议，在未来最高人民法院考量修订《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》或者制定专门关于规范性文件附带审查若干问题的司法解释时，可以对附带审查的规范性文件进行基础定义，明确其要件特征，成为指引实践的依据。笔者根据上文归纳的附带审查对象的识别要件，粗浅地将附带审查制度项下的行政规范性文件定义为：行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定的涉及不特定的公民、法人和其他组织的权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的文件。对于概念的归纳和梳理，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第二条对“国家行为”“具有普遍约束力的决定、命令”“对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”等概念进行明确定义的做法便可作为参照运用。一旦有了明晰的定义和要件，即可应用到司法识别当中，在判断其他类型文件诸如党政联合文件、会议纪要是否落入附带审查的行政规范性文件范围时也可进行运用，让识别标准更加鲜明，由此指导审判实践，也可避免审查边界不一的情形屡屡发生，以期能够使规范性文件附带审查制度更加明确化、体系化和规范化。
六、结语
对于历史问题的研究，比起对其他自然科学的研究具有更多的所谓“或然性”色彩。恩格斯便曾指出：“将来纠正我们的错误的后代，大概比我们有可能经常以十分轻蔑的态度纠正其错误的前代要多得多。”基于马克思主义历史认识论，对于历史问题客体本身的理解、认识主体的价值立场等都具有相对性，由此推及对历史遗留问题内涵也应作此理解。历史遗留问题也是具有相对性的，过去被认为是“历史遗留问题”的问题可能已被解决，过去不被认为是“历史遗留问题”的问题也可能随着时间的推移而成为新的“历史遗留问题”。因此我们对于历史遗留问题的认识，应当从抽象走向具体。
透过现象看本质，防止对行政诉讼附带审查对象所需具备的的要件作过分限缩的解释。由此一来，能够更充分地实现司法权对行政权的监督目的，也才能更好地保护在历史遗留困境中挣扎的行政相对人，保障其救济权利，让“历史”获得尊重，使“问题”迎刃而解。
近年来，行政规范性文件附带审查制度在行政诉讼中获得一定程度的实践。但在司法实践中，该制度仍然存在着一些问题亟待解决。其中，附带审查制度项下的行政规范性文件的定义和要件存在着模糊地带，司法解释对此类文件的定义和要件未进行规范，由此给人民法院的审判划出了回避空间。在处理纷繁复杂的社会事务过程中，行政机关为了处理历史遗留“老大难”问题，往往会出台行政文件对处置方式进行规范。这些行政文件是否属于行政诉讼中人民法院可以附带审查的行政规范性文件？研究这个疑问，需要对附带审查制度实践过程中出现的问题进行分析，研究进入附带审查射程的行政规范性文件的定义与要件，由此探索出司法识别的清晰路径。
关键词：附带审查 行政规范性文件 历史遗留问题 要件
一、问题产生的背景：规范性文件附带审查的范围存在着模糊地带
所谓行政规范性文件附带审查制度，即在行政诉讼中，经行政相对人请求，可对行政机关作为行政行为所依据的行政规范性文件进行附带审查的制度（以下简称附带审查制度）。这类规范性文件特别指向的是人民法院在行政诉讼中对行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件，若经审查认为该行政规范性文件不合法的，人民法院不将其作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。对此《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条、第一百四十九条予以明确规定。如今，形形色色的“红头文件”数量众多、种类庞杂，又与人民群众关系紧密，时刻影响着大众的生活。但正如中国古谚有云：“法多不灵，楔多不紧”，“文海”之中不乏存在着许多颇具争议的内容。在这种情况下，可以说，附带审查制度是法治国家、法治政府建设的一项重要工作，有助于保障行政相对人的合法权益免受“带病出台”的行政规范性文件的侵害。
应该客观地意识到，附带审查制度设置的初衷虽好，但在实践中并未执行到位。例如，司法实践中经常出现审查标准不明确、裁判文书说理“点到为止”等情形，甚至存在只在裁判文书中陈述审查结论而没有论证过程的情况。其中关于“附带审查对象的范围”这一基本问题，更是存在充满争议的模糊地带。尤其行政机关出台涉历史遗留问题的行政文件且依据该文件作出某项行政行为，行政相对人对此不服而提起行政诉讼时，司法解释对行政行为所依据的此类行政文件应不应该审、应该怎么审等问题的态度还不够明晰。本文拟从历史遗留问题的内涵及特征入手，结合司法文件对历史遗留问题的态度及司法实务中对历史遗留问题的理解，对涉历史遗留问题的行政规范性文件司法审查过程中出现的问题进行分析。
二、概念梳理：历史遗留问题的内涵及特征之理解
“历史遗留问题”并非法律术语，但在我国行政文件中经常使用。人们通常用历史遗留问题界定时间跨度比较长，情况相对复杂，无法完全按照现行的法律规范处理的棘手社会问题。笔者通过“alpha”法律检索平台以“历史遗留问题”为关键词进行检索，共检索得到303部现行有效的法律文件。但由于历史遗留问题构成复杂，在各领域展现出的具体症结也不尽相同，对于这一语词的内涵和特征，在浩如烟海的文件中却甚少提及。结合字面解释，笔者将历史遗留问题的内涵和特征作如下理解：
首先，历史遗留问题的最重要构成要素之一为其历史性，即作为前因的事情并非发生于现在，而是发生于过去。通常而言，由于时间跨度较长，“历史”伴随着记忆的模糊，往往会导致相关事实难以获得证据佐证，且事实复杂、涉及面广、历史面貌与现状存在较大变更等情形，当事人对这段历史的理解也会出现一定程度的偏差，使得这段历史往往成为“任人打扮的小姑娘”，进而催生出“历史遗留问题”。
其次，历史“遗留”问题意味着，事情虽然在历史上客观存在，但其转化而成的问题则是在现实中被催生和激活的。也就是说，或是因为在很长一段时间中对未对事情进行过处理或者处理不彻底，导致出现问题未能得到及时化解，进而导致“遗留”；或是原先的处理措施与现实问题之间不相适应，导致问题难以解决，进而导致“遗留”。
再次，作为历史遗留问题前因的“历史事件”的产生，很多情况下是行政机关依据某些特定时期下的特定政策作出有关行政行为，当时行为的作出并不以法律法规为依据，其政策性质大于法律性质，因此对其处理可能会出现缺乏可以适用的法律依据、人民法院无法对政策进行评价等困境，导致其成为“问题”。
行政机关为了化解历史遗留问题，通过会议纪要、红头文件或者规范性文件等形式对解决、处置方式进行规范是一种常见方式。如前所述，历史遗留问题的产生因素诸多，这些行政文件往往只能是“头疼医头，脚疼医脚”，无法全面照顾、平衡各方的利益，也因缺乏法律、法理依据而无法服众，导致利益失衡或者部分权利主体利益受损，引发新的社会矛盾。
三、司法背景：涉历史遗留问题的诉讼审查现状
对于涉历史遗留问题问题引发的纠纷，人民法院在司法识别过程中主要通过如下路径判断此类问题是否属于受案范围或其所依据的行政文件是否落入附带审查的范围中。
（一）涉历史遗留问题的行政行为是否属于人民法院受案范围
实践中存在这么一种情况，即人民法院认为行政机关为处理历史遗留问题所作的行政行为不属于受案范围，人民法院不予受理。例如《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》第三条、《最高人民法院关于合作化运动中的遗留问题不应由人民法院作为民事案件受理的复函》等司法文件分别指出，属于历史遗留的落实政策性质的房地产纠纷、合作化运动中的遗留问题等，不属于人民法院的受案范围。笔者通过“alpha”数据库法条关联案例的功能定位到曾经引用“《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》第三条”，并以“一审裁判结果：不予受理”“一审判决结果：驳回起诉”或“再审判决结果：驳回再审申请”为关键词进行判例检索，共计得到5184条结果（见图一）。换言之，这些历史遗留问题产生于特定的历史背景下，行政机关对此类问题的处理依据通常来源于相关政策，而非来源于法律、法规。并且，特定时期的政策与现行法律制度可能存在矛盾与不兼容。若希望通过司法途径试图解决历史遗留问题，则极可能引发司法审判的水土不服。因此人民法院往往选择回避对历史遗留问题的处理，而向当事人指明纠纷的解决途径在于行政机关。
图一
除此之外，即使没有司法文件规定哪类案由不属于人民法院受案范围，人民法院审理时，也存在不少以“行政机关对涉及历史遗留问题的处理并非可诉的行政行为”为由认定该案不属于其受案范围。例如，最高人民法院在王凤鸣劳动和社会保障行政管理（劳动、社会保障）再审审查与审判监督行政裁定书中认为，“诸如本案所涉农村老电影放映员生活待遇等历史遗留问题，产生于过去特定历史时期，争议形成的背景相对复杂，大多因当时的法律、行政法规不健全而导致，或者问题本身就是由当时的政策性规定而引起。由于该类历史遗留问题涉及到国家对人民群众切身利益相关事项的政策性安排，无法在现行的法律制度框架内进行合法性评价，更加适宜通过行政程序解决。因此，王凤鸣等14人所主张的作为农村老电影放映员的生活待遇等历史遗留问题，需要由当地政府及其行政主管部门结合本地实际情况研究制定具体实施方案，采取有效措施予以妥善解决。人民法院对行政机关行使职权行为的监督，应当依照《行政诉讼法》的规定进行。由于法律规范并未将行政机关对本案所涉历史遗留问题的处理纳入可诉行政行为之列，故王凤鸣等14人提出的要求法院判令徐州市人民政府为其办理社会养老保险、确认徐州市信访局徐信联办〔2013〕200号文件无效等方面的诉讼请求，不属行政诉讼的受案范围。”
承上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款的规定，受理案件才是对所涉规范性文件附带审查的前提。若人民法院认为涉及历史遗留问题处理的行政行为不属于法院主管范围，则要求其对涉历史遗留问题的行政文件的附带审查便成了无源之水。
（二）涉历史遗留问题的行政文件是否属于可附带审查的行政规范性文件
在行政诉讼中，在行政相对人对涉历史遗留问题的行政文件提出附带审查时，人民法院需对该文件是否属于附带审查对象进行判断。例如，在刘跃琼诉内江市卫生和计划生育委员会卫生行政管理（卫生）纠纷一案，该案原告刘跃琼对案涉川卫办发[2014]301号文件（以下简称301号文）提出附带审查的诉讼请求。笔者通过“alpha”法律检索平台以“川卫办发[2014]301号文件”为关键词进行检索，共检索得到212条同类案件，说明该文件所涉历史遗留问题已在当地引发了较为广泛的社会矛盾，故本文选取该案展开分析。该案中，四川省内江市东兴区人民法院（以下简称一审法院）、四川省内江市中级人民法院（以下简称二审法院）及四川省高级人民法院（以下简称再审法院）对301号文作出了不同的判断。一审法院并未对301号文是否属于行政规范性文件进行分析说理，而是直接对301号文进行审查，认为其与上位法相冲突，进而否认其作为行政行为合法的依据。而二审法院及再审法院则认为，301号文属于“为解决医师资格历史遗留问题开展的一次性的医师资格认定补办和省医师资格考试工作”的文件，并且针对的对象为“执业医师法颁布之日起前具备医师资格认定条件，但未在规定时间内申请认定的人员和执业医师法颁布之日前取得有效行医资格，但不具备医师资格认定条件的个体行医人员”，因而301号文既不针对不特定对象，也不具有反复适用性，不属于规范性文件，对其不予审查。
四、涉历史遗留问题的行政规范性文件附带审查路径所引发的思考
透过以上案例，可以窥见人民法院在审理涉及历史遗留问题的案件时，往往不愿将司法审查的臂膀伸得过长，而是选择尊重行政机关对于历史遗留问题的处理，不作过多干涉。然而，若只是论及“历史遗留问题”的行政行为，人民法院便一律不予受理，或者在附带审查规范性文件时对行政规范性文件的判断和合法性审查的说理一笔带过，反而会使行政相对人丧失了一种救济途径，也可能产生行政机关滥用、套用“历史遗留问题”的概念制定规范性文件或者作出相关行政行为的情形。由此一来，行政相对人将陷入历史的漩涡，难以回归到现行行政诉讼的救济途径中维护自身合法权益。故笔者结合上述案例，对于行政诉讼中对涉及历史遗留问题规范性文件审查路径提出自己的一点思考。
（一）在涉历史遗留问题的行政诉讼中，人民法院对待受案范围的判断应当慎之又慎
首先，若法律、司法解释明确规定哪些类别的历史遗留问题引发的纠纷不属于人民法院的受案范围，则人民法院依法裁定不予受理或驳回起诉并无不当。由此，对于行政机关对此类历史遗留问题的处理行为所依据的文件，自然也无需进行附带审查。
但在2014年发布于最高人民法院院长信箱中“关于‘废止《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》建议’的答复”中可以看到，网友们对于上述通知的合法性产生了质疑。而最高人民法院虽然作出了相应解释，但却回避了“属于历史遗留的落实政策性质的房地产纠纷不属于人民法院主管工作范围”的核心问题，并未对其进行解释说明。笔者认为，既然《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》并未被废止，则人民法院在裁判时仍然可以对其进行适用。但其发布于1992年，其是否还能与现行的司法管辖制度相适应，是否需要废止或者修订，也许是一个值得最高人民法院思考的问题。
其次，在没有法律、司法解释将历史遗留问题纠纷排除在人民法院受案范围之外，人民法院在进行审理时不应轻易排除其可诉性。判断一个行政机关作出的行为是否属于人民法院行政诉讼的受案范围，仍然应当依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条、第十三条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》的第一条的规定。笔者认为，结合上述规定，对行政机关作出的处理历史遗留问题的行政行为，应当先行判断其是否满足行政诉讼受案范围的法定条件，若该行为满足条件，那么便应当将其纳入行政诉讼的受案范围射程中，保障行政相对人通过行政诉讼获得法律救济的途径。由此行政行为依据的行政文件即使涉及对历史遗留问题的处理，也可能成为附带审查的对象。
（二）判断涉历史遗留问题的行政文件是否属于可附带审查的对象需具备明确的司法识别要件
在行政机关作出涉历史遗留问题的行为具有可诉性的背景下，对于行为所据规范性文件进行审查时，除了根据文件名称、制定主体、位阶等显性要件进行判断，还应当对该文件的效力要件进行审查和认定。结合司法实践中的判例，人民法院一般会考虑以下三个因素：
1.是否具有外部效力
一般认为，内部行政法是控制行政机关对内行使权力的法规范总称，其至少包括以下三个特征：（1）没有行政相对人参与行政机关的内部行为；（2）行政机关制定的内部规则没有涉及行政相对人的权利和义务；（3）行政机关作出的内部行为对行政相对人不产生法效力。换言之，只有文件实质影响到行政相对人的权利义务，该文件才具有外部效力，属于可附带审查的行政规范性文件。许多涉及历史遗留问题的文件，如《广电总局人社部财政部关于妥善解决乡镇（公社）老放映员历史遗留问题的指导意见》（广发〔2012〕47号），其具体内容多属于上级机关对下级机关进行的工作安排及指导意见，并非专门约束行政相对人且对其产生实质影响的指引，不应被认定为行政规范性文件。
另外，依据《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》第八条之规定，规范性文件“不得以内部文件形式印发执行”，均要求向社会公开发布。未经公开的行政规范性文件不得作为行政管理的依据。因此，若行政机关对历史遗留问题采取会议讨论的形式进行研究，并形成会议纪要，而这些会议纪要，又往往成为行政机关作出行政行为的重要依据，那么对于此类会议纪要是否属于行政规范性文件，人民法院在进行判断时应做到实质审查。具体考察其是否以通知或其他形式将纪要内容进行外部化使其产生外部效力，以及其外部化的效果是否对当事人的权利义务产生了实际影响，而不能仅从名称角度将其排除出行政规范性文件范畴。
2.是否具有反复适用性
如上文中提到的刘跃琼诉内江市卫生和计划生育委员会卫生行政管理（卫生）纠纷一案中，二审法院和再审法院认为301号文为“为解决医师资格历史遗留问题开展的一次性的医师资格认定补办和省医师资格考试工作”的“一次性适用”文件，进而否认其反复适用性，不将其认定为行政规范性文件。但笔者认为，301号文可以反复适用于所有符合条件的个体行医人员，而并非所谓的“一次性适用”文件，人民法院将“一次性补办”根据字面意思简单地认定为无法反复适用，似乎有失偏颇。并且“一定时期内反复适用”这一概念本身便具有不确定性，“一定时期”有多长，任何人都无法给出确切的回答。基于历史遗留问题的特征，笔者认为要想解决历史遗留问题，必然应当具有较长时间性反复适用，故对于涉及处理历史遗留的文件，在满足其他要件的前提下尽可能的将其识别为规范性文件并进行附带审查，应以保障原告的救济权利为优先。
3.是否针对不特定对象
在刘跃琼一案中，再审法院认为，案涉301号文是为了解决四川省个体医生资格认定历史遗留问题而发布的通知，其适用对象虽然人数众多，但总数是有限并在理论上可以被统计完全的，故否认该文件是“针对不特定对象”的规范性文件。然而笔者认为，虽然301号文的适用对象在数量上是固然是有限的，但这一批人并不是事先特定出来的，并且在该问题成为历史遗留问题之前，这一批人中的个体也无法被具体所指，从这个角度来看，其适用对象也可被认为具有不特定性。基于历史遗留问题的历史性，因历史遗留问题与行政机关产生纠纷的人在某种程度上都是可以被特定的，若司法机关对“针对不特定对象”作出如此限缩性的理解，则相当于将所有涉历史遗留问题的行政文件都排除在规范性文件范围之外，不利于行政相对人的救济。
五、完善附带审查制度之建议
（一）慎重判断涉历史遗留问题的案件是否应排除在受案范围之外
一方面，笔者赞同人民法院在对涉及历史遗留问题的行政纠纷进行审理时保持谦抑审慎的态度，本着尊重历史、尊重现实的原则，依法作出客观公正的处理。在具备法律依据的情况下，尊重行政机关作出的决定。但另一方面，笔者建议在相关立法和实践仍处于普遍不明确的情况下，人民法院在对涉及历史遗留问题的案件审理中应当慎重考量该涉历史遗留问题案件是否排除出受案范围。否则，历史遗留问题本可以通过诉讼解决，但一旦被轻易排除受理，则社会矛盾无法排解，信访、闹访、缠访等事件仍然会往复循环地出现。
（二）不轻易将涉历史遗留问题的行政规范性文件排除出附带审查的范围
总体上来说，若涉历史遗留问题的行政纠纷属于人民法院受案范围，本属不易。一旦进入诉讼审查的范畴，那么行政相对人对所涉的行政规范性文件提出附带审查，就应该以更为审慎地态度识别该文件是否属于附带审查的对象，切莫辜负这一制度设立的初衷，避免让当事人陷入形式审查的漩涡。因此，行政机关作出行政行为时是否明确援引和适用过该规范性文件，应当作为法院附带审查的一项重要审查内容。
（三）明确附带审查行政规范性文件的定义与和要件以此指引司法识别
正是由于当前法律及司法解释未明确定义附带审查制度下的行政规范性文件的概念和识别要件，才会经常性出现审查流于形式的现象。由此，笔者建议，在未来最高人民法院考量修订《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》或者制定专门关于规范性文件附带审查若干问题的司法解释时，可以对附带审查的规范性文件进行基础定义，明确其要件特征，成为指引实践的依据。笔者根据上文归纳的附带审查对象的识别要件，粗浅地将附带审查制度项下的行政规范性文件定义为：行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定的涉及不特定的公民、法人和其他组织的权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的文件。对于概念的归纳和梳理，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第二条对“国家行为”“具有普遍约束力的决定、命令”“对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”等概念进行明确定义的做法便可作为参照运用。一旦有了明晰的定义和要件，即可应用到司法识别当中，在判断其他类型文件诸如党政联合文件、会议纪要是否落入附带审查的行政规范性文件范围时也可进行运用，让识别标准更加鲜明，由此指导审判实践，也可避免审查边界不一的情形屡屡发生，以期能够使规范性文件附带审查制度更加明确化、体系化和规范化。
六、结语
对于历史问题的研究，比起对其他自然科学的研究具有更多的所谓“或然性”色彩。恩格斯便曾指出：“将来纠正我们的错误的后代，大概比我们有可能经常以十分轻蔑的态度纠正其错误的前代要多得多。”基于马克思主义历史认识论，对于历史问题客体本身的理解、认识主体的价值立场等都具有相对性，由此推及对历史遗留问题内涵也应作此理解。历史遗留问题也是具有相对性的，过去被认为是“历史遗留问题”的问题可能已被解决，过去不被认为是“历史遗留问题”的问题也可能随着时间的推移而成为新的“历史遗留问题”。因此我们对于历史遗留问题的认识，应当从抽象走向具体。
透过现象看本质，防止对行政诉讼附带审查对象所需具备的的要件作过分限缩的解释。由此一来，能够更充分地实现司法权对行政权的监督目的，也才能更好地保护在历史遗留困境中挣扎的行政相对人，保障其救济权利，让“历史”获得尊重，使“问题”迎刃而解。