合同无效承包人应否支付逾期竣工的“违约”金

提出问题
2003年3月，某民办学校未经招标投标程序亦未履行任何审批手续，便与某建筑公司签订了一份《工程承包合同》。合同约定由建筑公司承建学校自筹资金建设的综合教学大楼，按施工期间学校所在地建设行政管理部门公布的信息价计算并下浮13%结算工程价款；工程质量为合格；合同工期为350个日历日，每逾期一日，按合同总造价的万分之五支付逾期竣工的违约金；工程进度款的拨付办法为按月完成工程量的60%支付，余款在工程经验收合格之日起一年内分三次付清。合同签订后，学校按约定支付工程进度款，但由于建筑公司融资能力较差、管理混乱、施工期间又发生质量事故等原因，工程比合同约定时间迟延180天才告竣工。2004年12月，该工程经勘察、设计、建设、监理和施工单位联检合格。在随后的结算中，双方发生了争议：学校同意按合同约定结算工程款，但认为建筑公司应支付逾期竣工的违约金或两者在结算时等额抵扣；建筑公司则认为，本工程未经招标投标，双方的合同没有法律约束力，关于逾期竣工的违约责任条款亦随之无效，不同意计算所谓逾期竣工的违约金，同时，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本工程已经验收合格，合同虽然无效但仍应参照其约定结算工程价款。
施工单位是否应向学校支付逾期竣工的“违约”金？
司法实践中的困惑
1
根据民法原理，合同无效，当事人不按合同履行并不构成法律意义上的“违约”行为，亦不需承担“违约责任”，但有过错责任的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。从法律规定来看，学校的教学楼工程属于关系社会公共利益和公众安全的公用事业项目，根据《招标投标法》和原国家计委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，必须进行招标。双方签订的《工程承包合同》违反了关于招标的强制性规定，除解决争议方法的条款外，其余条款（自然包括工期条款）应属无效条款，学校请求追究承包人逾期竣工的“违约责任”，没有法律依据，而只能依《合同法》第五十八条的规定，请求承包人赔偿自己因此而遭受的损失。
2
通过以上分析，我们应当承认，建筑公司的抗辩言之有理。但由此进而观察就不难发现，在建设工程施工合同无效的情况下，发承包双方的权利和义务在法律上是失衡的：一方面，只要工程质量合格，承包人便可依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，请求参照合同约定收取工程价款；另一方面，承包人逾期竣工的，发包人并不能请求其承担“违约责任”即支付“违约”金——因为没有法律依据（若发包人不能举证证明损失的存在，承包人更是“大获全胜”了）。由此可见，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二条有利于承包人，但明显不利于发包人。
问题的思考
建设工程施工合同纠纷涉及的主要问题，除工程质量外，还包括工程造价、施工工期以及相应的违约责任或缔约过失责任等问题。如上所述，合同无效，发包人依现行之法律制度不能请求追究承包人逾期竣工的“违约责任”，而只能依《合同法》第五十八条的规定，请求承包人赔偿自己因此而遭受的损失。从举证角度而言，发包人请求承包人赔偿因工期延误造成的损失的，首先得证明工期已延误——方法上：（1）承包人应得工期=合同工期+应予顺延天数；（2）承包人实际施工工期--应得工期=逾期竣工的天数。但是，应得工期在合同无效工期条款随之无效的情况下又应如何确定呢？此乃难题。
笔者认为，最高人民法院制定《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条所考虑的因素，值得借鉴——“在合同无效的情况下，参照合同约定支付工程款，与法理和现行法律有关无效合同的处理原则明显相悖；但这种处理方式有利于保障工程质量。且这种方式利于案件的审理，平衡当事人之间的利益关系，……如果按照工程定额或者建设行政主管部门发布的市场价格信息作为计价标准计算工程的造价成本，都需要委托鉴定。势必增加当事人的诉讼成本，扩大当事人的损失，案件审理期限延长，不能及时审结案件，不利于对当事人合法权益的保护，案件审判的法律效果与社会效果不能得到有机的统一。”①公平、公正，是人民法院审理案件应当遵循的基本原则，既然最高法院在处理合同无效情况下如何结算工程价款的问题上采取了维持合同约定的态度，则对于同一合同纠纷中的工期索赔问题，同理亦应如此，即在合同无效但工程质量合格的情况下，若承包人逾期竣工，发包人请求参照合同约定由承包人支付违约金的，为了平衡当事人之间的利益关系，减少当事人的诉讼成本和损失，及时审结案件，亦应予以支持。只有这样，才能体现人民法院在诉讼中对当事人在适用法律上的公平。
[①参见黄松有主编：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第37页。]