股权代持关系认定与股东资格确认实务研究

一、股权代持的现状
广义上的股权代持泛指名义股东和真实权利人发生分离的情形，而狭义的股权代仅发生在实际出资人和名义股东之间。在商业实践中，股权代持十分常见，现代公司的投资人不愿意直接出资的原因多种多样，可能涉及隐私、成本、关联交易等。通过股权代持的方式进行盈利，具有灵活性和隐秘性的特点，可以使投资人根据实际情况和市场发展作出更便利灵活的资金分配安排。如能正确处理股权代持的关系，合理签署股权代持协议，约定出资人和代持人的权利和义务，以合法途径控制股权代持风险，能更好地促进市场发展和投资活力。在中国裁判文书网上以“股权代持”为关键词，搜索到共35640篇股东资格确认纠纷裁判文书，每年的纠纷数量呈上升趋势，在2019年达到顶峰后逐渐回落，近三年的数据分别为2019年6360篇，2020年5898篇，2021年4201篇，2022年（截至8月9日）774篇。纠纷主要涉及股权代持关系的认定、股权代持协议的效力和股东资格确认三类，笔者将围绕上述三类纠纷结合司法判例进行讨论分析。
二、股权代持的法律规定和典型案例分析
在目前我国法律体系中，股权代持的规定主要有《公司法司法解释三》第24-26条[1]和《九民纪要》第28条[2]，此外，股权代持关系涉及善意取得、股权登记效力等法律问题则在《民法典》中有相应的规范，反而《公司法》中对股权代持的性质和权属未作明确规定。
股东资格是投资人取得和行使股东权利并承担股东义务的基础。根据《公司法》及其司法解释的规定，公司股东取得完整股东资格和股东权利，必须符合实质要件和形式要件。关于有限公司股东资格的确认，应当根据出资情况、公司章程、股东名册、出资证明书、工商登记等多种因素综合审查确定，其中签署公司章程、股东名册、工商登记是确认股东资格的形式要件，履行出资义务和成为股东的意思表示是确认股东资格的实质要件，参与公司重大决策是股东资格的表象特征。如果连股东资格都无法认定，股权代持和股东资格确认就是没有底层基础的无根之萍。
无论是股权代持认定还是确认股东资格，都应当根据当事人具体实施民事行为的真实意思表示来予以认定。股权代持是实际出资人和代持股东之间关于建立代持关系的共同意思表示，一般以协议或合同等书面形式呈现。尽管如此，如果仅凭双方之间没有股权代持协议就否认股权代持关系的存在显然是较为片面的。在没有合同或者协议的情况下，结合实际出资、参与经营管理、分红等因素等证据，也能间接证明实际投资人和代持股东之间存在股权代持关系，从而推进实际投资人的股东显名化。
在司法实践中，法院对于股权代持关系的认定，一般以充分尊重商事主体意思自治、维护有限责任公司的人合性和经营的稳定性为基础。
（一）委托代持股权是否需要签订书面协议？
《公司法解释三》第24条第1款表明了股权代持协议如无法律规定无效的情形，一般认定合同有效，双方存在股权代持关系。那没有代持协议的情况下，对是否存在股权代持关系又该如何认定呢？
【案例一：（2020）最高法民申3329号】
基本案情：因业务发展需要，日本进和需在广州设立一贸易公司，受制于中国大陆当时对外资设立贸易公司的管制，日本进和决定找两位中国公民代持广州公司的股份，并决定由天津进和及马武先生具体操办广州公司的设立，同时决定指派相原余美到设立后的广州公司任职；相原余美建议“其父亲适合作为代持人”，最终，相原余美提出的建议获得日本进和的同意；因2001年时中国大陆公司法规定设立有限公司必须最少有两名股东，所以日本进和最终决定广州公司的名称是“广州市进禾贸易有限公司”，马武代持60%的股份，余承林代持40%的股份。广州进禾依决定设立，2001年12月17日，广州进禾获颁4401021101989号《中华人民共和国企业法人营业执照》得以成立，成立时登记的股东是马武（出资30万，持60%股份）和余承林（名义出资20万，代持40%股份）。2016年，相原余美被罢免日本进和社长职务后，原告和相原余美就余承林是否代持40%的广州进禾股份发生争议，遂为诉争。
原告日本进和向本院提出诉讼请求：
1、确认原告是被告40%股份的实际出资人，余承林是被告40%股份的名义出资人；
2、判令被告将名义出资人余承林登记持有的40%股份变更登记为原告所有，并办理公司登记机关变更登记；
3、判令被告向原告签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记；
4、判令被告赔偿原告2014万元人民币的损失，并自起诉之日起以2014万元为本金、按同期银行贷款利率向原告给付延期支付的滞纳金直到还清全部本金；
5、判令被告承担本案的诉讼费用。
法院认为：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十四条规定的“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同”，并非指必须有书面合同的存在，从本案前文记载的广州进禾设立经过、出资经过以及广州进禾的运营过程，足以证明日本进和与余承林之间存在代持的合意。双方是否订有书面代持协议并非认定日本进和作为广州进禾40%股权实际出资人的必要条件，余承林该抗辩依据不足，本院不予支持。日本进和既然是广州进禾设立时登记在余承林名下40%股权的实际出资人，且各方当事人均确认，2003年7月广州进禾增资450万元人民币系一条龙公司操办，各方并未实际进行增资，因此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十二条、第二十四条之规定，本院确认，原告亦是当前被告40%股份的实际出资人，余承林是被告该40%股份的名义出资人。
【案例二：（2019）沪0104民初22062号】
基本案情：安硕公司由陈侃磊于2013年3月18日注册成立。2013年8月22日，杨建春通过增资入股方式成为安硕公司的股东。然杨建春享有的40%股权中，程斌作为实际出资人享有25%的股权，即程斌与杨建春之间为委托代持关系。2015年安硕公司加入新股东，后续公司股权又进行调整，程斌目前所持股权实际为39%，但并未进行工商登记。同时在程斌入股安硕公司后至今，程斌始终实际管理经营公司并参与分红，后各方合作关系恶化。
法院认为：程斌与杨建春之间虽无书面的股权代持协议，但基于其已将股东出资款转给杨建春，并实际转入安硕公司账户以及参与安硕公司经营、获得股东分红等事实，可以印证其与杨建春之间构成了股权代持关系。安硕公司和陈侃磊坚持程斌与杨建春之间没有书面股权代持协议，两人仅构成投资关系，程斌的证据不足以证明其参与了管理，至于相关分红款，属于合作期间项目分红。本院认为，安硕公司、陈侃磊就分红款系合作期间项目分红的主张并未向本院举证，故本院不予采信。此外，合同法规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。我国相关法律并未明确要求股权代持协议必须采用书面形式订立，故本院审查程斌与杨建春之间的股权代持关系是否成立，仅需审查双方是否具有股权代持的意思表示即可。审理中，杨建春明确向本院表示其出资的800,000元中包含程斌交付的500,000元，且其实际应当享有安硕公司的股权应当以300,000元为对价，剩余500,000元对应的股权应属程斌享有。该陈述与程斌向本院提交的短信记录、转账凭证等证据可以相互印证。据此，本院认定程斌与杨建春之间具有股权代持的真实意思表示，双方的股权代持关系成立。
基于以上案例分析，我国法律并未明确要求股权代持协议必须采用书面形式订立，审查是否存在代持关系主观要件是前提，即更加注重对于双方是否有代持的合意的认定，审查双方当事人是否有成为公司股东的明确意思表示。该意思表示的外在形式有可能是签订股权代持协议，也有可能是其他事实行为。若股权代持双方并没有签署书面代持协议，则需要结合其他证据来认定是否存在代持关系。
（二）如何认定股权代持协议的效力？
《公司法解释三》第24条规定，如无法律规定的无效情形，即不存在《民法典》第143条、第144条、146条、153条、156条规定[3]合同无效的情形，股权代持协议有效。在司法实践中，出现情况较多的是在代持协议实际投资人具有特殊身份（如国家机关工作人员）的情况下，签订的代持协议是否有效的争议。
【案例三：（2015）一中民（商）终字第5296号】
基本案情：2008年7月1日，问日公司依法注册成立（注册号：×××）。根据企业法人营业执照记载，该公司类型为有限责任公司，住所地位于北京市海淀区北四环中路229号海泰大厦三层北317室。法定代表人为葛楠，注册资本为200万元。公司营业期限自2008年7月1日至2028年6月30日。
2013年1月10日，问日公司形成公司章程。根据章程记载，问日公司由葛楠、刘睿二位自然人与上海挚信投资管理有限公司、北京英克必成科技有限公司共同出资，设立问日公司。公司注册资本为200万元，股东的姓名或名称及出资方式为：股东葛楠以货币、知识产权方式出资110.82万元；股东刘睿以货币方式出资5.84万元；股东上海挚信投资管理有限公司以货币方式出资23.34万元；股东北京英克必成科技有限公司以货币方式出资60万元。
2013年8月28日，葛楠（甲方）与高兴（乙方）签署持股协议书。根据协议书记载，甲方为问日公司的控股股东，该公司注册资本为200万元，折合为1714万股。其中甲方占有950万股股权。上述协议书落款处，分别有葛楠及高兴双方的签名字样。
问日公司主张：持股协议书签订之时，高兴系公务员，根据《中华人民共和国公务员法》（以下简称公务员法）第五十三条的规定[4]，持股协议书应认定无效。
法院认为：问日公司及葛楠均主张持股协议书签订之时，高兴的身份为公务员，根据公务员法第五十三条关于公务员不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务的规定，本案的持股协议书应当认定无效。就此本院认为，首先，问日公司就高兴签订持股协议书时的身份问题，未能提交证据予以证明。其次，公务员法中的相关规定属管理性规范，并非效力性规范，若高兴违反上述法律规定，可按公务员法的相关规定承担相应的法律责任，但并不导致本案的持股协议书无效。综上，本院认为，2013年8月28日，高兴与葛楠签订的持股协议书应为有效，问日公司的该项上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采信。
除了公务员此类特殊身份的股权代持协议效力引发的纠纷外，上市公司和金融行业类公司的股权代持都有被最高人民法院认定为无效的案例。在（2017）最高法民申2454号案中，最高人民法院认为当事人在企业上市之前签署的“委托投资协议书”及“协议书”实质上构成上市公司股权代持协议，该协议违反上市公司关于“发行人股权清晰”的监督规定（《首次公开发行股票并上市管理办法》第13条[5]）而无效。在（2017）最高法民终529号案中，法院认为“信托持股协议”违反《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权的规定[6]，破坏国家金融管理秩序，理应认定为无效。
（三）实际出资人的股东显名化需要具备
什么条件？
根据《公司法解释三》第24条第三款规定，实际出资人请求登记为股东的，应获得公司其他股东半数以上同意。其他股东明示同意当然可以，那如果其他股东默示同意的话，显名化又能否顺利进行呢？
【案例四：（2021）黑民申2000号】
基本案情：潘某英主张，黑龙江省农业机械总公司（以下简称省农机总公司）于2000年进行股份制改造，成立农机公司，注册资本398万元。2000年12月4日，潘某英出资4万元，享有农机公司1.01%的股权份额，农机公司向潘某英出具股本金收据及《股权证》，并将潘某英名字记载于农机公司股东名册。2014年，农机公司注册资本变更，变更后的注册资本为1194万元，潘某英持股金额变为12万元，享有农机公司1.01%的股权份额。2016年，农机公司因经营需要，特要求公司各小股东之间进行股权代持，潘某英按照公司的要求将自身享有的1.01%股权委托给农机公司指定的丁某浩代持，并与丁某浩签订《股权代持协议书》，农机公司在该《股权代持协议书》上盖章予以确认。潘某英多次要求农机公司及丁某浩配合恢复股东身份，但农机公司及丁某浩均不予以配合，故诉至哈尔滨市松北区人民法院法院主张：1.请求确认潘某英为农机公司股东，持股比例为1.01%；2.请求判令农机公司、丁某浩配合潘某英办理有关股权变更手续，将丁某浩代持的1.01%股权登记至潘某英名下，并将潘某英记载于股东名册。
法院认为：股权代持系公司意思自治的体现，潘某英在农机公司改制时为该公司股东，其与丁某浩签订《股权代持协议书》时，明确放弃参与股东会及公司决策的权利，由丁某浩独立行使上述权利，表明其自愿在签订《股权代持协议书》后将其在农机公司的身份变更为实际出资人，即隐名股东。现潘某英诉请确认其股东身份，实质为要求由隐名股东变更为显名股东。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第二十四条第三款规定：“实际出资人未经公司其他股东过半数同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”现潘某英要求农机公司恢复其显名股东身份，应举证证明其与丁某浩签订《股权代持协议书》后，农机公司其他股东过半数同意其恢复显名股东身份，或丁某浩在农机公司股东会上明确表示其是基于潘某英的意志决策，按照潘某英的指示行使股东权利，或潘某英直接参与公司管理、指派人员对公司直接进行管理，其他股东接受其行使股东权利的事实。潘某英未举证证明农机公司现有股东过半数同意其恢复显名股东身份，其举示的2019年6月28日签到视频并未体现完整会议内容，亦不能证实其参与公司决策、实际行使了股东权利。潘某英关于丁某浩将其代持的股权办理质押登记损害潘某英合法权益的主张与潘某英诉请确认显名股东身份不具有关联性，不属于本案审查范围。
综上，潘某英不符合上述法律规定关于被确认为农机公司显名股东的要件。故潘某英要求确认其为农机公司股东并记载于股东名册的诉讼请求，本院不予支持；潘某英并非农机公司显名股东，故其要求农机公司、丁某浩配合其办理股权变更手续的诉讼请求，证据和依据不足，本院不予支持。
【案例五：(2019)津0116民初3200号】
基本案情：环皓公司成立于2003年12月12日，注册资本1000000元，工商登记股东为高某术占股60%，高某清占股40%。2004年11月12日，环皓公司向高某友出具编号06的《股东股权证明》，载明股东高某友为成立公司出资125000元，并以现金方式足额交纳，占公司总资本1000000元的12.5%。证明人高某术、高某师、高某花、高某荣、高某才、高某昇，高某清。高某友提交的《股东第三次会议》记录载明，时间为2005年1月16日，地点为环皓公司招待室，出席股东为“高某清”、“高某生”、“高某师”、“高某才”、“高某友”、“高某术”、“高某荣”、“高某花”，主持人“高某清”，记录人“高某友”，会议内容：1.汇报2004年公司财务情况，2.讨论监事会工作细则，3.2005年工作安排（总经理）。出席会议股东签名处签有“高某术”、“高某师”、“高某才”、“高某友”、“高某荣”、“高某华”、“高某昇”、“高某清”。高某术认可其名下工商登记股份是与高某师、高某生、高某才、高某友共同出资的，其中高某友持股10%。高某友诉请股东资格确认。
法院认为：实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，依法应予支持。原告高某友主张其享有被告环皓公司10%股权，被告环皓公司对此予以认可，被告高某术亦认可登记在其名下股权有10%系原告实际出资。被告环皓公司为原告出具了《股东股权证明》，原告以股东身份参加了环皓公司股东会，行使了股东权利，并形成股东会记录。高某清分别在上述文件中签字确认，未提出异议，其行为可以表明其知晓原告实际出资的事实，且对原告实际行使股东权利不持异议，即对原告的股东身份知悉且认可。故原告的诉请于法有据，本院予以支持。
结合司法判例，实际出资人的股东显名化，需要满足以下条件：
首先是要有实际出资，通过支付对价的行为或出资的行为，原始取得或继受取得股权取得股东资格。其次是须经公司其他股东半数以上同意，之所以要通过股东的同意，也是有限责任公司具有较强的人合性的体现，股东资格的取得不是个人行为，而是以股东成员合意为基础的股东团体成员身份认同性为，是公司的团体性行为。是否承认实际投资人的股东身份，需要尊重公司自治，以及其他股东的意见。值得一提的是，“公司其他股东”指的是名义股东之外的公司其他股东，采取的表决为多数决。第三，公司其他股东半数以上同意存在两种方式。方式一是其他股东作出承认或者同意实际投资人股东身份的意思表示，包括直接作出书面声明，或者在实际投资人的请求确认股东资格的请求书上签字等方式；方式二是根据《九民纪要》第28条规定，从行为上推定其他股东是否有承认或者同意实际投资人股东身份的意思表示，即其他股东明知实际投资人行使或者享有股东权利，但并未表示反对，可视为默示同意。
三、小结
实际出资人与名义股东通过订立股权代持协议的方式对其之间的权利义务进行约定。股权代持协议可以是书面协议，也可以是口头事实协议。司法实践中，对股权代持关系的认定往往根据契约自由，充分尊重当事人的意思自治，如无法律规定的无效情形，应认定股权代持协议有效，但该协议仅在实际出资人与名义股东之间具有内部法律约束力。而对于公司和其他股东而言，实际出资人在公司经营中处于“幕后”位置。
我们认为，对于股权代持引发的股东资格确认问题，应当区分内部关系和外部关系分别对待：
对内而言，涉及股东间关系时应尽可能尊重股东的真实意思表示，维持有限责任公司的人合性；
涉及公司与股东间的关系时，确认股权时应着重审查股东名册，发挥其推定效力；
涉及股东和第三人的外部关系时，应着重审查工商登记的内容，按照其权利外观主张相关权利。
结合现行司法实践，为有效控制股权代持行为引发的风险，我们建议实际投资人和显名股东要做好以下事项：
1、实际投资人和显名股东须签订书面《股权代持协议》。《股权代持协议》是认定股权代持关系的重要依据，是实际出资人的股东权利的有力保障，在确保合同主体和内容的合法性前提下，重点约定以下内容：
明确约定委托持股的数量、出资方式、出资时间、投资收益取得、实际投资人和显名股东各自的权利义务和违约责任；
增加约定解除权。在约定出现代持人出现债务问题、成为失信执行人、下落不明、突破和被代持人的约定行使股东权利等情形下，被代持人有权解约并立即还原股权；
限制代持人的权利。一般情况下，代持人和代持人通常约定的内容只有出资责任、利益分配权和违责条款，实际上，被代持人完全可以在代持的基础上，通过协议约定保留所有股东权利，只是股东权利都通过持有人间接行使，持有人行使所有股东权利都应获得实际持有人的授意，一切与股东权利和义务有关的事实都应向持有人汇报，更好地避免股权代持失控。
2、在条件允许的情况下，建议实际投资人应取得目标公司其他股东或者目标公司认可其为真正股东的书面文件，包括出资证明书、股东名册和股东实际出资相关文件等书面材料，最好能请求其他股东在股权代持协议上签字确认，在司法实践中可以作为已经取得其他股东同意的依据，排除显名的阻碍。
注释：
[1] 《公司法解释三》第24条：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
《公司法解释三》第25条：名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
《公司法解释三》第26条：公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。
[2] 《九民纪要》第28条：实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释（三）第24条的规定为由抗辩的，人民法院不予支持。
[3] 《民法典》第143条：具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
《民法典》第144条：无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。
《民法典》第146条：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
《民法典》第153条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。
《民法典》第156条：民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
[4] 《公务员法》第53条：公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：、（一）散布有损国家声誉的言论，组织或者参加旨在反对国家的集会、游行、示威等活动；（二）组织或者参加非法组织，组织或者参加罢工； （三）玩忽职守，贻误工作；（四）拒绝执行上级依法作出的决定和命令；（五）压制批评，打击报复；（六）弄虚作假，误导、欺骗领导和公众；（七）贪污、行贿、贿，利用职务之便为自己或者他人谋取私利； （八）违反财经纪律，浪费国家资财；（九）滥用职权，侵害公民、法人或者其他组织的合法权益；（十）泄露国家秘密或者工作秘密；（十一）在对外交往中损害国家荣誉和利益；（十二）参与或者支持色情、吸毒、赌博、迷信等活动；（十三）违反职业道德、社会公德；（十四）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务； （十五）旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归；（十六）违反纪律的其他行为。
[5] 《首次公开发行股票并上市管理办法》第13条：发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。
[6] 《保险公司股权管理办法》第49条：保险公司股东质押其持有的保险公司股权的，不得损害其他股东和保险公司的利益。
保险公司股东不得利用股权质押形式，代持保险公司股权、违规关联持股以及变相转移股权。保险公司股东质押股权时，不得与质权人约定债务人不履行到期债务时被质押的保险公司股权归债权人所有，不得约定由质权人或者其关联方行使表决权等股东权利，也不得采取股权收益权转让等其他方式转移保险公司股权的控制权。