——对技术秘密侵权与赔偿数额关联性审查的再思考
内容提要
上一篇文章我们讨论了排他实施许可的被许可人在权利人不起诉的情况下自行提起技术秘密侵权诉讼主体是否适格相关规定的法律适用问题，提出对该规定进行反思并尽快予以修改的建议。下篇结合本案事实，就技术秘密侵权与赔偿数额关联性的审查问题提出笔者的观点，供大家探讨。
案情回顾
原告盎亿泰公司共主张19个技术秘密点，一审中放弃密点4、6、11、17、18，并对密点19的内容进行了修改。一审法院认定密点1、2、9、13、14、16等6个密点具备秘密性，其余8个密点不具备秘密性。最高院在密点的认定上与一审法院相同。
原告盎亿泰公司向北京知识产权法院（以下简称“一审法院”）起诉英索油公司及罗、李、胡和张等人，请求判令各被告停止侵害技术秘密共同赔偿经济损失588万元及合理开支50.7万元，张思梦在638.7万元的10%范围内承担连带责任。为证明各被告具有恶意，盎亿泰公司向一审法院提交其法定代表人梅海与李雪谈话录音，盎亿泰公司发送给洛克公司的沟通邮件、律师声明函、邮单及签收证明等。在谈话录音中，梅海明确告知李雪的行为涉及侵权。为证明英索油公司所获利润，盎亿泰公司提交了其对白云深水区微生物地化样品室内研究分析服务、辽西南洼旅大8/9构造带微生物油气勘探服务两个项目所作专项审计报告，前者利润率为53.19%，后者利润率为34.51%。一审法院判决英索油公司、李、罗等人停止侵权，英索油公司和李雪共同赔偿50万元和合理费用25万元。
盎亿泰公司和英索油公司、罗楚平、李雪不服一审判决，上诉至最高人民法院（以下简称“最高院”）。盎亿泰公司请求改判原审判决，并主动降低赔偿金额至200万元。英索油公司、罗、李等共同上诉请求依法撤销原审判决，改判驳回盎亿泰公司的诉讼请求或发回重审。盎亿泰公司二审庭后提交了3份新证据：《南海珠江口盆地03/33和16/07勘探区块海底地质微生物调查》商务投标文件(价格标)、盎亿泰公司工作人员与洛克公司工作人员的往来邮件截图以及所附的附件及其中文译文，拟共同证明盎亿泰公司在洛克项目中由于英索油公司恶性竞争导致失去中标机会，进而造成损失；北京中新天华会计师事务所有限公司出具的情况说明，拟证明盎亿泰公司在一审提交的中新天华审字[2020]604、605号专项审计报告中的利润相当于项目的营业利润。
最高院做出终审判决：一审判决关于罗楚平虽构成侵权但无需承担赔偿责任的认定，胡津宇因不构成侵权而无需承担赔偿责任的认定有误，应予以纠正；根据盎亿泰公司提交的审计报告和洛克项目审计报告中（预算支出-实际支出）/预算支出的计算方法分别得出43.85%和27.91%的利润率，按照43.85%和27.91%利润率分别计算，英索油公司在洛克项目中的营业利润均大于原告主张的200万元。本案系因前员工组建新公司并侵害原任职公司技术秘密引发的案件，英索油公司在实际经营中使用盎亿泰公司的技术秘密，具有明显的主观恶意，可推定英索油公司不当攫取了原本属于盎亿泰公司的交易机会，英索油公司是否存在恶意低价竞标行为、是否在洛克项目中还使用了其他自有技术，以及所使用技术秘密的技术贡献率大小，均不影响赔偿金额的计算。改判英索油公司及罗、李、胡等人立即停止侵害盎亿泰公司涉案部分技术秘密的行为，并连带赔偿盎亿泰公司经济损失200万元及合理费用50.7万元。
律师评析
笔者曾撰文[1]《技术秘密案件中的贡献率》的专题文章，反思在技术秘密案件中对技术贡献率的适用问题。本案中原告所主张的部分秘密点被认定为不构成技术秘密，最高院在计算赔偿金额时没有计算涉案技术秘密在项目技术中的贡献率，也没有考虑项目是否还使用了其他自有技术，这对技术秘密司法审判是有积极意义的，值得充分肯定。
1. 离职员工将原单位技术秘密用于为新单位制定技术规程也是非法使用行为，与新单位构成非法使用的共同侵权行为，需承担连带赔偿责任，单就这一侵权行为可考虑用应支出而未支出的成本费用作为确定赔偿数额的方法
本案原告主张各被告的侵权行为包括：
*李雪非法获取、披露和允许英索油公司在洛克项目中使用涉案技术秘密；
*胡津宇披露和允许英索油公司在洛克项目中使用涉案技术秘密；
*英索油公司明知李雪、胡津宇的上述违法行为，仍获取并在洛克项目中使用涉案技术秘密；
*罗楚平使用涉案技术秘密参与起草英索油公司的企业标准；
*张思梦积极参与洛克项目等。
一审法院认为，罗楚平作为原告盎亿泰公司的员工，应当知晓相关技术为原单位技术秘密，其违反保密义务使用涉案技术秘密用于英索油公司企业标准的制定，其行为视为侵犯技术秘密，但无证据表明罗楚平起草的“微生物油气勘探采集技术规程”用于洛克项目或给盎亿泰公司造成其他损害，故罗楚平对此不应承担赔偿责任。根据盎亿泰公司提交的比对表，原审法院保全的胡津宇电脑中仅有“工程部工作手册(管理流程)”与密点7、8的载体内容相同，在密点7、8不构成技术秘密的前提下，胡津宇的行为不构成对盎亿泰公司技术秘密的侵害。
最高院查明，李雪电脑中的文件“微生物油气勘探采集技术规程”显示罗楚平、胡津宇为该技术规程的起草者，该技术规程包含盎亿泰公司的密点1、2和9。英索油公司在洛克项目中使用了涉案技术秘密，且将部分涉案技术秘密制定为企业标准进行使用，属于“明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密”的行为，构成侵权。罗楚平、胡津宇作为盎亿泰公司原员工，明知相关技术为盎亿泰公司的技术秘密，但其违反保密义务，将涉案技术秘密用于为英索油公司制定企业标准，其行为属于“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”，构成侵权。罗楚平、李雪、胡津宇均系盎亿泰公司的前员工，其明知盎亿泰公司享有涉案技术秘密，违反保密协议约定，披露、使用、允许他人使用涉案技术信息，共同经营或参与经营与盎亿泰公司同业竞争的英索油公司，具有共同侵权故意，应当与英索油公司承担连带赔偿责任。
本案中，已查明英索油公司在洛克项目中使用了涉案技术秘密，且将部分涉案技术秘密制定为企业标准进行使用。英索油使用涉案技术秘密承接洛克项目并实际收款的行为给盎亿泰公司造成了实际损失。罗楚平、胡津宇作为盎亿泰公司原员工，明知相关技术为盎亿泰公司的技术秘密，仍违反保密义务，将涉案技术秘密用于为英索油公司制定企业标准。虽未查明“微生物油气勘探采集技术规程”是否在洛克项目中使用，但该企业标准为英索油公司参与市场经营和竞争起到了重要作用。笔者认为：
*仅以公司内部管理文件未直接使用于公司业务并带来收入就认定未给权利人造成损害的结果是片面的；
*此种类型的技术秘密非法使用仍然应当承担赔偿责任；
*赔偿损失的计算的方法可以考虑以所降低成本的适当倍数或比例计算。
2. 判定赔偿额要审查的是非法使用涉案技术秘密的关联性，不是技术秘密点对侵权产品的贡献，也不是对侵权所得利润的贡献率，在侵权行为主观恶意明显的非充分市场竞争领域更应该如此
本案中，原告主张14个密点认定8个，英索油公司在洛克项目仅使用了密点9、13、14和16等4个密点，且英索油公司主张除洛克项目中期成果其他均使用自主研发技术。
一审法院认为，认定赔偿数额时应考虑技术秘密的贡献度和价值。英索油公司在洛克项目中使用的密点9为样品采集技术，密点13、14和16为实验分析技术。通常微生物石油勘探技术包括方案设计、样品采集、实验分析和综合评价四个环节，其中实验分析最为重要、价值更高，因此英索油公司在洛克项目中使用的密点13、14和16具有更高价值。
最高院认为，英索油公司的“洛克项目还使用了自有技术”的主张不能否定其在洛克项目中未经许可使用盎亿泰公司所享有的技术秘密的事实，也不能据以改变英索油公司构成技术秘密侵权的判定结论。
本案系因前员工组建新公司并侵害原任职公司技术秘密引发的案件，英索油公司在实际经营中使用盎亿泰公司的技术秘密，具有明显的主观恶意，且考虑涉案技术信息应用的领域为油气微生物勘探领域，并非市场竞争充分的普通商业领域，可推定英索油公司不当攫取了原本属于盎亿泰公司的交易机会。在此情况下，英索油公司是否存在恶意低价竞标行为、是否在洛克项目中还使用了其他自有技术，以及所使用技术秘密的技术贡献率大小，均不影响赔偿金额的计算。
笔者认为，本案中已查明被指控的洛克项目中涉案技术秘密点被使用产生了实质性的作用，再区分微生物石油勘探技术各环节是重要还是次要，价值更高还是更低是没有意义的，因为被使用的技术秘密点在本案的侵权过程中是必要的而不可或缺的环节。易言之，在本案中没有使用涉案技术秘密点就没有侵权结果，损害后果也就不会发生，侵权行为人也就不可能获得侵权利润，所以不需要做上述区分。要特别强调的是，这里所讲的“必要的不可或缺的环节”是就本案客观事实而言的，不是在另一个主体或方案实施相同项目的情况下涉案技术秘密点依然还是必要的不可或缺的。这是必须要明确的，是完全不同的两个问题。
笔者认为，一方面不需要如一审法院做上述区分，从另一个角度讲如果做了不必要的区分，又以此为基础讨论对侵权项目或者生产侵权产品的贡献时，必然要寻求被使用的技术秘密点贡献的大小和多少，于是就陷入了按权利人所主张的和被使用的技术秘密点的数量做加减乘除求得贡献率的泥潭而不能自自拔。
从这个角度和高度去思考，本案中最高院不考虑技术贡献率大小，对赔偿数额计算不产生影响，就容易理解和接受，其意义是积极和重要的！
3. 英索油公司经释明后未提交审计机构利润率说明，最高院根据非法使用涉案技术秘密项目审计利润率推算出营业利润确定赔偿金额，对当事人积极履行举证义务和说明责任将发挥积极的作用，值得借鉴
原告主张以其因侵权遭受的实际损失为依据计算赔偿金额，要求英索油公司及四自然人被告共同赔偿其经济损失200万元。主张根据洛克项目的合同金额、原告已经实施完毕的两个项目的平均利润率计算其损失数额。为此，原告向一审法院提交了其对白云深水区微生物地化样品室内研究分析服务、辽西南洼旅大8/9构造带微生物油气勘探服务两个项目所作的专项审计报告，该两个项目均与洛克项目同属于海域项目，前者利润率为53.19%，后者利润率为34.51%。作出上述审计报告的北京中新天华会计师事务所有限公司出具了情况说明，称报告根据项目报价明细为项目预算，项目所涉及的相关费用支出为项目的实际支出，其中包含了与该项目的销售、管理人员及财务等辅助成本及项目期间相关费用，因专项审计与报表审计的口径不同，专项审计中的余额相当于报表指标中的该项目的营业利润。同时，盎亿泰公司在二审期间补充提交了其参与投标洛克项目的相关证据情况，反映盎亿泰公司与洛克公司进行了多轮磋商，最终向洛克公司报价775万余元。
一审法院认为，盎亿泰公司仅提交了两项目的审计报告，且其计算的利润为销售利润，一审法院难以据此认定盎亿泰公司主张的利润为其项目的合理利润，故具体赔偿数额考虑以下因素酌情确定为50万元：
*侵权情节，洛克项目的合同总金额为735万元，其中包含船舶费285万元，英索油公司在洛克项目仅使用了盎亿泰公司的密点9、13、14、16；
*涉案技术秘密的贡献度，英索油公司在洛克项目中使用的密点9为样品采集技术，密点13、14、16为实验分析技术；
*涉案技术秘密的价值，通常微生物石油勘探技术包括方案设计、样品采集、实验分析和综合评价四个环节，其中实验分析最为重要、价值更高，因此英索油公司在洛克项目中使用的密点13、14、16具有更高价值；
*被诉侵权行为并未导致涉案技术秘密公开等。
最高院认为，根据盎亿泰公司所提交的海域项目审计报告所反映的盈利情况，两个项目的平均营业利润率约为43.85%，以盎亿泰公司在洛克项目中的最终报价775万元计算，营业利润约为339万余元，远超出盎亿泰公司的诉请金额200万元。即便依据英索油公司在洛克项目中的获利情况计算，英索油公司因洛克项目实际收到项目款项735万元，根据《英索油能源科技(北京)有限责任公司“南海珠江口盆地03/33和16/07合同区海底地质微生物调查总包服务”项目资金专项审计报告》(即洛克项目专项审计报告)的审计结论，洛克项目的实际支出占预算支出比例为72.09%，即利润率为27.91%。英索油公司经最高院释明，未提交审计机构关于利润率的说明，自称依据该审计报告得出的的利润率27.91%为销售利润率。但经比较，洛克项目专项审计报告中的审计口径与盎亿泰公司所提交的两个海域项目的专项审计报告的审计口径一致，故最高院根据洛克项目的专项审计报告认定洛克项目的营业利润率为27.91%。据此，英索油公司在洛克项目中的营业利润为205万余元(735万元×27.91%)，亦超出盎亿泰公司在本案中诉请赔偿的金额。考虑本案的具体侵权情节，对盎亿泰公司诉请金额予以全额支持。
最高院从多角度分别采用多种方法计算利润综合确定判赔金额的方法值得肯定，特别是在向英索油公司释明后未证明亦未做合理说明其审计报告的27.91%就是销售利润率时，结合审计口径的具体情况认定该利润率是营业利润率，值得借鉴和学习。不知出于什么考虑，原告在上诉时将损失赔偿金额由588万降至200万，假如不降低赔偿金额，那么赔偿金应该会更高些，着实有些遗憾。另外，根据本案事实，笔者认为原告方还应该充分论证以销售利润来主张损失赔偿的可行性。
[1] 参见李德成、白露著《科创板技术秘密审查与技术秘密刑事保护》法律出版社2022年11月第一版，第196页、197页。