问题只会越来越多——学习公司法司法解释（四）的感悟（上）

2017年8月28日，微信朋友圈里本来注定被七夕节秀恩爱的情侣霸屏，最多掺进两个顽强的卖月饼的，可印度在洞朗的撤军打破了这种垄断，于是乎，一般人的朋友圈，就是一半秀恩爱，一半谈爱国，那几个卖月饼的，依旧在夹缝中求生存，这一点很让人钦佩。
可法律人的朋友圈却不是这样，因为最高院出了公司法司法解释（四）。感觉所有律师都在转，当年出《物权法》的时候也不过如此。作为一名公司法律师，我没转关于公司法司法解释（四）的文章，只是主动揽了个活，要给所内同仁讲解一下这一篇司法解释。
这几天仔细拜读了司法解释原文、最高院杜万华专委的具体说明、本所及各所公司法专家对该司法解释的解读，实在觉得，已经十分全面了，我也写不出什么特别不一样的，权当作是所内分享的提纲吧。
算上本次出台的文件，《公司法》的司法解释共四篇，第一篇主要侧重于新旧公司法的衔接，第二篇侧重于公司的解散清算，第三篇侧重于公司的成立及出资，第四篇则侧重于公司话语权、控制权的争夺，主要分成五个方面，共27条：
1、关于决议效力瑕疵的诉讼制度（第一条至第六条）
2、股东法定知情权的保护（第七条至第十二条）
3、股东利润分配权的司法救济（第十三条至第十五条）
4、规范股东优先购买权的行使和损害救济（第十六条至第二十二条）
5、完善股东代表诉讼机制（第二十三条至第二十六条）
司法解释这一法律渊源本身是法院在司法实践过程中所遇到问题的总结，这决定了司法解释免不了有些被动性，即，一类案件审理过程中存在的问题足够多了，才会催生司法解释。司法解释本身无法解释这一类问题产生的根源，而仅仅只是从审判权视角给出尽可能符合立法原意的解决方案，其中，也会有“造法”。同样，正是因为司法解释是解决问题的手段，解释者未必有能力或有兴趣去探究问题产生的根源，因而，司法解释难免会在解决问题的同时制造新的问题，因而也有可能时时需要调整。本次《公司法》司法解释（四）所尝试解决的五类问题，其产生的根源可能在于：
1、公司已成为人们参与商事活动的主要媒介；
2、公司的日常经营过程中所面临的选择有多样化的趋势；
3、公司股东成分日趋复杂，所代表的利益诉求千差万别；
4、公司规模日益扩大，可争夺的公共资源越发丰厚；
5、法人治理结构下，所有权与管理权的分离不可避免。
这本身是市场充分竞争的产物，并无善恶之分，只是由此而引发的公司话语权、控制权的争夺难免会需要通过诉讼途径加以解决，司法解释（四）的出台无疑为各级法院解决该等类型的纠纷提供了有益的指引，但无意间也给话语权及控制权的争夺战提供了标尺，因而可以想见的是，这则司法解释只是个开始，问题只会越来越多。
我是带着问题在阅读这篇司法解释，它的亮点已经被说过多次，此处不再赘述，这里先说一些不太容易想得通的地方：
第一部分 关于决议效力瑕疵的诉讼制度
1、决议瑕疵的第三种状态“不成立”到底有没有意义？
相对于征求意见稿中的“不存在”和“未形成有效决议”，“不成立”已然是凝练了很多，文件专门罗列了决议“不成立”的几种情形：
（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；
（二）会议未对决议事项进行表决的；
（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；
（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；
（五）导致决议不成立的其他情形。
其中，第（五）项是典型的兜底条款，可以不论，其他四项本质上应属于“可撤销”决议的极端情形，依据《公司法》第二十二条，“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”
而前述（一）至（四）项实际上说的都是“会议召集程序、表决方式”上的瑕疵，只是比较极端些，干脆就没有开会、开了会也没有表决，或是参加表决的人数（股数）不对，抑或是表决结果不够数。而假如决议内容违反公司章程，大致也可列入“导致决议不成立的其他情形”，因此，“不成立”的情形应是被包含于“可撤销”的，既然这样，那么司法解释（四）单列“不成立”情形的用意何在？
我们应当注意到，《公司法》第二十二条所规定的提起决议撤销之诉的适格原告仅是公司股东，董事、监事均无此权利，这一点在司法解释（四）的第二条已经予以了强调确认。而第一条却提及，董事、监事可以提起“不成立”之诉，我们是否可以这样理解，司法解释（四）单独罗列了“可撤销决议”的极端情形，一方面完善了原法律规范上语焉不详的疏漏，另一方面，给予了公司董事、监事在极端情形下提起诉讼，请求确认决议“不成立”的权利，以期借助董事、监事的独立人格维护公司及相对人的合法权益。
可如果是这样，却也不能解释，为何司法解释（四）将“不成立”排除在第六条的规定之外，即“股东会或者股东大会、董事会决议被人民法院判决确认无效或者撤销的，公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”
如果说，决议“不成立”，也就不会存在“公司依据该决议与善意相对人形成民事关系”的情况，那么同样，没有决议，也就不存在起诉确认某决议不成立的说法。
假设某份决议在表征上并无瑕疵，而实际上其存在“不成立”的情形，那么善意相对人根本无从辨别，为何该等民事关系不被保护？
而假设某份决议写明了“没开会”、“没表决”、“表决总数不足”、“表决同意数也不足”，居然还有人愿意据此与公司构建某项民事法律关系，此人断无法被确定为“善意第三人”，所以，在第六条中加上“不成立”又何妨呢？
2、只有股东可以提出撤销股东（大）会决议、董事会决议的诉讼到底有没有道理？
董事、监事只能起诉相关决议无效、不成立，却无权提起撤销之诉，缘由何在？如果说，这是《公司法》第二十二条已经明确规定的，且股东与公司及各决议利益关切度更高，应授予股东撤销某项决议的诉权，那么，董事为什么不可以提起撤销董事会决议之诉？假设一名董事被排挤在董事会之外，只要其他董事做出的决议不具备“无效”或者“不成立”的极端情形，这名董事就永远束手无策？
另外，不得不提的是，股东（大）会决议、董事会决议都可能存在“无效”、“可撤销”和“不成立”三种瑕疵情形，那么监事会决议就不会么？我国《公司法》对监事会确实不够重视，对监事会会议的召集召开及表决程序并没有如股东（大）会、董事会一般详尽，但这并不意味着监事会会议的召集召开、表决一定是没有问题的，假如监事会通过决议的形式侵害了公司、股东、董事、高管合法权益，这些主题不能起诉请求法院判令监事会决议“无效”、“可撤销”或者“不成立”么？
3、第一条中，“股东、董事、监事等”到底包不包括除股东、董事、监事以外的其他主体？
就诉讼主体资格来说，征求意见稿中原先有“与股东会或者股东大会、董事会决议内容有直接利害关系的公司高级管理人员、职工、债权人等”的表述，但在最终稿时被删除，用意十分明显，即便最高院没有彻底否定这些人员的原告资格，但至少是认为在当前条件下，将该等人员列为原告的时机尚不成熟。
另外，黑色幽默的是，其实不管有没有这个“等”字，法院是不会接受没有在条文中出现的角色作为原告的。
4、所谓的程序“轻微瑕疵”应如何理解？
司法解释（四）第四条规定“股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持，但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持”，其中关于“轻微瑕疵”的规定堪称亮点，问题在于，我们该如何理解“轻微瑕疵”？
解决此问题的重点不在该短语中的“轻微”二字，而在于后半句“对决议未产生实质影响”，而此处的“实质影响”应是指，会议召集程序或表决方式上的瑕疵是否：
（1）导致部分股东未能到会，而该股东的到会和表态对既已形成的决议将产生颠覆；
（2）导致部分或全部股东未能正确表达和交流各自的观点，而这样的表达和交流可能会形成相反的决议；
（3）导致部分或全部股东表决使所掌握的情况不够充分，这种不充分完全可能影响表决。
因而，该条规定所遵循的是“实质重于形式”的思维方式，在审判中，程序瑕疵的举证责任归于原告，而该等程序瑕疵“对决议未产生实质影响”的举证和论证责任在被告。
第二部分 股东法定知情权的保护
1、《公司法》第三十三条和第九十七条说的是一回事么？
我国《公司法》将公司组织形式分为“有限责任公司”和“股份有限公司”两类，而这两类公司在法人治理结构的方方面面都存在着差异，有些差异很荒谬，但还是有效的。
《公司法》第三十三条和九十七条分别说的是有限责任公司股东和股份有限公司股东的“知情权”，其中，第三十三条规定：
股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。
股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。
而第九十七条规定：
股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。
两款条文的主要差别在于：有限责任公司股东是有权要求查阅公司会计账簿的，而股份有限公司股东并无此项权利。
形成这样差异的主要原因在于有限责任公司相对于股份有限公司来说，人和性更强，股东之间的关系比股份有限公司更为紧密。相比较来说，股份有限公司的股东结构在设定上更为松散，不适宜将会计账簿提供给股份有限公司的股东看，小则影响运营效率，大则难以保证竞争对手不会借此机会盗窃商业秘密形成不正当竞争。
说句题外话，我国《公司法》对于股份有限公司的“人设”是“公众公司”、“上市公司”，因而行文中对未成为“公众公司”、“上市公司”的股份有限公司的实际情况考虑不足，使得很多股份有限公司在整体变更完成后，运营起来存在诸多不便（比如股份转让工商不给办登记）。
2、原股东的知情权是否是画蛇添足？
司法解释（四）第七条第二款规定“公司有证据证明前款规定的原告在起诉时不具有公司股东资格的，人民法院应当驳回起诉，但原告有初步证据证明在持股期间其合法权益受到损害，请求依法查阅或者复制其持股期间的公司特定文件材料的除外。”这条规定是令人费解的，首先，在实践中，原告是否在起诉时具有公司股东资格，都等不及审判庭来判断，立案庭就完全可以以某某起诉时不再是某公司股东而拒绝立案，这种状态下，“初步证据”的判断权往往不在审判庭，而在立案庭，几乎可以肯定，很难过得了立案庭。所谓“初步证据”要“初步”成什么样，也是很难说清楚的。
另一方面，如果某甲有证据证明其持股期间受到公司或实际控制人损害，即便最终得以查阅、复制相关资料，其仍需凭借该等证据起诉公司要求损害赔偿，这样一来原股东的知情权之诉变成了损害赔偿之诉的前置程序，而依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”因此，如果损害真实存在，这名“原股东”完全可以在请求损害赔偿的诉讼中要求公司方提供，且公司如拒绝提供将直接推定“原股东”主张成立，效率上要远高于先打“知情权之诉”，仅仅只是为了取得一份走另一个程序能顺利拿到的某项文件。
3、出资存在瑕疵的股东权利应是完整的么？
司法解释（四）第九条规定“公司章程、股东之间的协议等实质性剥夺股东依据公司法第三十三条、第九十七条规定查阅或者复制公司文件材料的权利，公司以此为由拒绝股东查阅或者复制的，人民法院不予支持。”
《公司章程》、股东协议之类的文件直接剥夺股东的知情权的约定显然是无效的，但章程或投资协议中明确约定，在某投资者股东未妥善履行出资义务前不享有已实缴股东的部分权利，这有何不可？
股东以其出资额为限对公司承担责任，相应的，股东出资义务的履行显然是其取得股东完整权利的前提，除非这种欠缴是其他股东所认可的。
如果一名股东无需足额缴纳出资额便可享有股东固有的知情权，那么对已经完成实缴的股东是不公平的，更有甚者，竞争对手完全有机会以此为切入点窃取商业秘密，司法解释（四）第十一条也确实规定了公司对泄密者有请求赔偿的权利，但换一个角度看，任何一个人，只要窃取并泄露了公司机密，公司均有权要其赔偿，而对于利用股东身份泄密，并不存在特别追加的处罚，因此，这一条写和不写其实没差别。