专利许可合同效力判定的裁判规则 —— 以专利无效为例

引言
基于专利无效后专利许可合同效力判定的理法模型，专利无效对专利许可合同无追溯力的，专利许可合同有效；专利无效对专利许可合同有追溯力的，专利许可合同无效。“理论是灰色的，生命之树常青。”随着专利许可等技术贸易的发展及时代的变迁，《合同法》的立法例未必仍然适应民法的价值取向及国际发展趋势。《专利法》立法不明及《专利法》与《合同法》的立法冲突为法律适用预留空间的同时，亦可能造成司法实践中不同的裁判规则。
鉴于专利无效对专利许可合同无追溯力时专利许可合同的效力，在学理研究、立法规制和司法实践上均形成统一观点，即：专利许可合同有效。本文尝试以专利许可合同为对象，以专利无效的追溯力为起点，以专利许可合同的效力形态为中心，以相关裁判案例为样本，梳理司法实践中的相关观点，并考察相应的司法政策。
一、裁判规则Ⅰ：专利许可合同无效
案例：杭州华兴印染有限公司与钟惠根实用新型专利实施许可合同纠纷上诉案（1）
相关简称：
[1] 主体：杭州华兴印染有限公司，简称“华兴公司”；
[2] 专利：专利号为“ZL200720003301.5”的“金浆印花布”实用新型专利，简称“涉案专利”；
[3] 机构：国家知识产权局专利复审委员会，简称“专利复审委”；
[4] 文书：无效宣告请求审查决定，简称“无效决定”；
[5] 合同：《专利权许可授权协议书》，简称“涉案专利许可合同”。
案情简介：
2007年2月6日，钟惠根就涉案专利向国家知识产权局提出专利申请。
2008年2月20日，国家知识产权局对涉案专利予以公告授权。
2008年8月21日，钟惠根与华兴公司签署涉案专利许可合同，双方并约定： 专利许可方式系普通许可；专利使用期间系自2008年8月20日至2009年8月19日；专利许可使用费系人民币700,000元，并应予一次性支付；违约方应赔偿守约方违约金人民币1,400,000元。同日，华兴公司向钟惠根支付专利许可使用费人民币350,000元，并出具《欠条》，确认于2008年9月15日前支付尚未支付的专利许可使用费人民币350,000元。截至钟惠根对华兴公司向浙江省杭州市中级人民法院提起诉讼之日，华兴公司仍未向钟惠根支付前述尚未支付的专利许可使用费人民币350,000元。
2008年10月16日，华兴公司就涉案专利向专利复审委提出无效宣告请求（案件编号为5W10520）。
2009年2月24日，钟惠根对华兴公司向杭州市中级人民法院提起诉讼，请求：1.判令华兴公司支付未予支付的专利许可使用费人民币350,000元；2. 判令华兴公司支付违约金人民币1,400,000元。
2009年4月13日，华兴公司再次就涉案专利向专利复审委提出无效宣告请求（案件编号为5W11004）。
2009年4月20日，华兴公司对钟惠根向杭州市中级人民法院提起反诉，请求：1、判令解除涉案专利许可合同；2、判令钟惠根返还华兴公司已予支付的专利许可使用费人民币350,000元。
2009年4月21日，专利复审委就华兴公司于2008年10月16日提出的无效宣告请求（案件编号为5W10520）作出第13320号无效决定，宣告涉案专利授权公告文本中的权利要求1-2无效，即：宣告涉案专利部分无效。
2009年12月22日，专利复审委就华兴公司于2009年4月13日提出的无效宣告请求（案件编号为5W11004）作出第14350号无效决定，维持涉案专利授权公告文本中的权利要求3-4有效。
2010年5月12日，杭州市中级人民法院作出（2009）浙杭知初字第65号一审判决，判决：1、华兴公司于判决生效之日起十日内支付钟惠根专利许可使用费人民币350,000元、违约金人民币140,000元，共计人民币490,000元；2、驳回钟惠根的其他诉讼请求；3、驳回华兴公司的诉讼请求。
2010年6月30日立案，浙江省高级人民法院就华兴公司基于（2009）浙杭知初字第65号一审判决对钟惠根提起的上诉予以立案。
2010年9月17日，浙江省高级人民法院就该案作出(2010)浙知终字第110号二审判决，判决：1、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2009）浙杭知初字第65号民事判决；2、驳回钟惠根的本诉请求；3、驳回杭州华兴印染有限公司的反诉请求。
钟惠根及华兴公司均未对浙江省高级人民法院作出的(2010)浙知终字第110号生效判决向最高人民法院申请再审。
法院观点：
法院认为涉案专利许可合同部分无效，理由：
《审查指南》（2006版）第四部分第三章第2.2条第三款的规定，在无效宣告程序中，专利权人针对请求人提出的无效宣告请求主动缩小专利权保护范围且相应的修改已被专利复审委员会接受的，视为专利权人承认大于该保护范围的权利要求自始不符合专利法及其实施细则的有关规定，并且承认请求人对该权利要求的无效宣告请求，从而免去请求人对宣告该权利要求无效这一主张的举证责任。
经查，国家知识产权局专利复审委员会出具的第13320号无效宣告请求审查决定在钟惠根删除了涉案专利授权公告文本中的权利要求1-2，保留权利要求3-4，并将权利要求3-4重新编号为权利要求1-2的基础上，维持涉案专利有效。该委第14350号无效宣告请求审查决定进一步明确第13320号无效宣告请求决定已宣告涉案专利授权公告的权利要求1-2无效，在修改后的权利要求1-2基础上，维持涉案专利有效。
涉案合同项下的专利方案，由于被删除的授权公告文本的权利要求1-2被视作自始不符合专利法及其实施细则的有关规定，因此，涉案专利实施许可合同涉及授权公告文本的权利要求1-2的实施许可部分内容应归于无效。但是，涉及授权公告文本的权利要求3-4即修改后的权利要求1-2亦在涉案合同实施许可的权利内容之中，由于该部分专利权内容仍被维持有效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条关于‘合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。’的规定，仍应认定为有效。”
案例评析：
[1] 专利无效对涉案专利许可合同具有追溯力，因为：
因专利复审委于2009年4月21日作出无效决定后，专利权人并未就前述无效决定对专利复审委向北京市第一中级人民法院提起诉讼，前述无效决定生效，具备专利无效对涉案专利许可合同具有追溯力的前提条件。
本案于一审阶段的案件受理日系2009年2月24日，本案涉及本诉和反诉两个诉，本诉中，专利权人的诉讼请求系判令被许可人支付未予支付的专利许可使用费及违约金；反诉中，被许可人的诉讼请求系判令解除涉案专利许可合同及专利权人返还被许可人已予支付的专利许可使用费；专利权人对被许可人提起诉讼及被许可人对专利权人提取反诉时，涉案专利许可合同未予履行完毕。鉴于宣告涉案专利无效的无效决定的决定日系2009年4月21日，自案件受理日至无效决定的决定日，涉案专利许可合同未予履行完毕的状态一直持续，即：前述决定日前涉案专利许可合同未予履行完毕。
[2] 法院未对专利无效对涉案专利许可合同有无追溯力作出认定。
[3] 法院虽认定涉案专利许可合同无效，但并未对无效的具体理由予以阐述和论证。
其它索引：
[1] 在李玉振诉山西晋城国家粮食储备库专利实施许可合同纠纷案 （2）中，太原市中级人民法院基于《合同法》第三百四十四条、第五十二条第（五）项认定涉案专利许可协议无效；
[2] 在崔彪与柳州瓦轴轴承有限公司实用新型专利实施许可合同纠纷上诉案（3）中，广西壮族自治区高级人民法院基于《合同法》第三百四十四条、第五十二条第（五）项认定涉案专利许可协议无效。
二、裁判规则Ⅱ：专利许可合同有效
案例：黄仁义诉广东万和新电气股份有限公司发明专利实施许可合同纠纷案（4）
相关简称：
[1] 主体：广东万和新电气股份有限公司，简称“万和新公司”；
[2] 专利：专利号为“ZL97107337.6”的“防风节能炉具”发明专利，简称“涉案专利”；
[3] 机构：国家知识产权局专利复审委员会，简称“专利复审委”；
[4] 文书：无效宣告请求审查决定，简称“无效决定”；
[5] 合同：《专利普通实施许可协议》，简称“涉案专利许可合同”。
案情简介：
1997年1月23日，黄仁义就涉案专利向国家知识产权局提出发明专利申请。
2001年2月14日，国家知识产权局对涉案专利予以公告授权。
2008年9月10日，万和新公司就涉案专利向专利复审委提出无效宣告请求。
2009年1月22日，专利复审委就万和新公司于2008年9月10日提出的无效宣告请求作出第12901号无效决定，宣告涉案专利授权公告文本中的权利要求1无效，即：宣告涉案专利部分无效。
2009年4月21日，黄仁义就第12901号无效决定对专利复审委向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
2010年2月4日，北京市第一中级人民法院作出判决，维持第12901号无效决定。黄仁义未就该判决对专利复审委向北京市高级人民法院提起上诉。
2010年11月26日，黄仁义与万和新公司签署涉案专利许可合同，双方并约定：(a)专利许可方式：普通许可；(b)专利使用期间：专利有效期；(c)专利许可使用费：2012年12月31日前，系人民币300,000元（2011年1月10日前，支付专利许可使用费150,000元；2011年6月30日前，支付专利许可使用费150,000元）；2013年1月1日至2014年12月31日，系人民币300,000元（2013年1月31日前一次性支付）；(d)违约责任：黄仁义违约的，按该时间段专利许可使用费的15%向万和新公司支付违约金为；万和新公司违约的，按该时间段专利许可使用费的15%向黄仁义支付违约金为，黄仁义并有权立即收回本专利实施许可。
2011年4月29日，王平向专利复审委提出无效宣告请求（案件编号为4W100900）。
2011年5月11日，上海林内有限公司向专利复审委提出无效宣告请求（案件编号为4W100914）。
2011年9月6日，黄仁义对万和新公司向四川省成都市中级人民法院提起诉讼，请求：判令万和新公司支付未予支付的专利许可使用费人民币150,000元。
2011年12月9日，专利复审委就王平于2011年4月29日提出的无效宣告请求（案件编号为4W100900）及上海林内有限公司于2011年5月11日提出的无效宣告请求（案件编号为4W100914）作出第17713号无效决定，宣告涉案专利授权公告文本中的权利要求2-5无效，即：宣告涉案专利全部无效。
2012年11月30日，四川省成都市中级人民法院作出(2011)成民初字第1056号一审判决，判决：驳回黄仁义的诉讼请求。
上诉期内，黄仁义并未就(2011)成民初字第1056号一审判决对万和新公司向四川省高级人民法院提起上诉，(2011)成民初字第1056号一审判决生效。黄仁义亦未对四川省成都市中级人民法院作出的(2011)成民初字第1056号生效判决向四川省高级人民法院申请再审。
法院观点：
法院认为涉案专利许可合同有效，理由：
“本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第四十七条关于“宣告无效的专利权视为自始即不存在。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因为专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。依照前款规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。”之规定，原告享有的“防风节能炉具”（专利号ZL97107337.6）发明专利权自始不存在，故原被告双方所签《专利普通实施许可协议》的合同标的不是专利技术，而系技术。合同的效力应依据《中华人民共和国合同法》第三章相关规定进行判定，第ZL97107337.6号发明技术被宣告无效，并不直接导致《专利普通实施许可协议》无效。”
案例评析：
[1] 专利无效对涉案专利许可合同具有追溯力，因为：
因专利复审委分别于2009年1月22日作出宣告涉案专利部分无效的无效决定，于2011年12月9日作出宣告涉案专利全部无效的无效决定，专利权人并未就前述宣告涉案专利部分无效的无效决定及宣告涉案专利全部无效的无效决定对专利复审委向北京市第一中级人民法院提起诉讼，前述宣告涉案专利部分无效的无效决定及宣告涉案专利全部无效的无效决定生效，具备专利无效对涉案专利许可合同具有追溯力的前提条件。
本案于一审阶段的案件受理日系2011年9月6日，专利权人的诉讼请求系判令被许可人支付未予支付的专利许可使用费，专利权人对被许可人提起诉讼时，涉案专利许可合同未予履行完毕。鉴于宣告涉案专利部分无效的无效决定的决定日系2009年1月22日，宣告涉案专利全部无效的无效决定的决定日系2011年12月9日，自案件受理日至无效决定的决定日，涉案专利许可合同未予履行完毕的状态一直持续，即：前述决定日前涉案专利许可合同未予履行完毕。
[2] 法院未对专利无效对涉案专利许可合同有无追溯力作出认定。
[3] 法院虽认定涉案专利许可合同有效，但鉴于除无效和有效的效力形态外，合同的效力形态尚包括可变更可撤销等中间效力形态，法院非此即彼的论证逻辑不够严谨。
案例：冯玉柱与湖南崇德工业科技有限公司专利权转让合同纠纷再审案（5）
相关简称：
[1] 主体：湖南崇德工业科技有限公司，简称“崇德公司”；
[2] 专利：专利号为“ZL03201189.X”的“齿形轴封”实用新型专利，简称“涉案专利一”；专利号为“ZL200520020540.2”的“旋转轴油封”实用新型专利，简称“涉案专利二”；
[3] 机构：国家知识产权局专利复审委员会，简称“专利复审委”；
[4] 文书：无效宣告请求审查决定，简称“无效决定”；
[5] 合同：《专利权转让合同》及《专利权转让补充合同》，合称“涉案专利权转让合同”。
案情简介：
2003年1月17日，冯玉柱就涉案专利一向国家知识产权局提出实用新型专利申请。
2003年12月24日，国家知识产权局对涉案专利一予以公告授权。
2005年4月2日，冯玉柱就涉案专利二向国家知识产权局提出实用新型专利申请。
2006年7月5日，国家知识产权局对涉案专利二予以公告授权。
2007年5月8日，冯玉柱与崇德公司签署涉案《专利权转让合同》，双方并约定：专利权转让初始费用系人民币100,000元。
2007年6月3日，冯玉柱与崇德公司签署涉案《专利权转让补充合同》，双方并约定：(a) 专利权转让初始费用：追加专利权初始转让费人民币80,000元，即：专利权初始转让费共计人民币180,000元；(b) 专利权转让后续费用：2008年度：人民币288,000元；2009年度：按专利产品销售产值10%计算；2010年度：按9%计；2011年度：按8%计算；2012年1月1日起至该专利技术失效后一年内，按6%计；(c) 违约金：人民币1,000,000元。截至冯玉柱对崇德公司向湖南省长沙市中级人民法院提起诉讼之日，崇德公司仍未向冯玉柱支付前述尚未支付的专利权初始转让费人民币80,000元及2008年度的专利权转让后续费用人民币288,000元。
2007年11月7日，国家知识产权局就涉案专利二的著录项目变更予以公告。
2007年12月5日，国家知识产权局就涉案专利一的著录项目变更予以公告。
2009年3月11日，因崇德公司未缴纳年费，涉案专利一被国家知识产权局公告终止。
2009年4月13日，冯玉柱对崇德公司向湖南省长沙市中级人民法院提起诉讼，请求：1、解除涉案专利权转让合同；2、将200720063525.5号实用新型专利的专利权人变更为冯玉柱；3、将200710035127.7号发明专利申请的专利申请人变更为冯玉柱；4、崇德公司向冯玉柱支付其拖欠的专利权初始转让费80,000元、2008年专利应用收益288,000元、违约金1,000,000元、ZL200520020540.2号专利权失效损失赔偿金4,000,000元和冯玉柱为维权支付的合理费用200,000元，共计5,568,000元。
2009年5月7日，湖南龙驰机械制造有限公司就涉案专利一和涉案专利二向专利复审委提出无效宣告请求。
2009年5月27日，因崇德公司未缴纳年费，涉案专利二被国家知识产权局公告终止。
2010年3月10日，专利复审委就崇德公司于2009年5月7日提出的无效宣告请求作出无效决定，宣告涉案专利一全部无效。
2010年3月11日，专利复审委就崇德公司于2009年5月7日提出的无效宣告请求作出无效决定，维持涉案专利二有效。
2011年4月6日，湖南省长沙市中级人民法院作出(2009)长中民三初字第0135号一审判决，判决：一、解除冯玉柱与崇德公司2007年5月8日签订的《专利权转让合同》和2007年6月3日签订的《专利权转让补充合同》；二、200720063525.5实用新型专利的专利权人变更为冯玉柱；三、200710035127.7发明专利申请的专利申请人变更为冯玉柱；四、崇德公司在判决生效后十日内支付冯玉柱违约金1,000,000元；五、驳回冯玉柱的其它诉讼请求。
上诉期内，冯玉柱就(2009)长中民三初字第0135号一审判决对崇德公司向湖南省高级人民法院提起上诉。湖南省高级人民法院作出(2011)湘高法民三终字第67号二审判决，驳回上诉，维持原判。冯玉柱以变更违约金数额没有事实和法律依据为由就(2011)湘高法民三终字第67号生效判决对崇德公司向最高人民法院申请再审。
2012年3月9日，最高人民法院作出(2012)民申字第19号《民事裁定书》，裁定驳回再审申请。
法院观点：
法院认为涉案专利许可合同有效，理由：
“不论是专利一被宣告无效，还是专利二终止都使得冯玉柱依据专利权转让合同和补充合同获得后续收益的合同目的无法实现。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十四条第一款第四项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约情形致使不能实现合同目的”，二审法院支持冯玉柱要求解除专利权转让合同及补充合同的诉讼请求，并无不当。”因合同解除的前提条件系合同有效，法院认定涉案专利许可合同可予解除，即：承认涉案专利许可合同有效。
案例评析：
[1] 该案的案由虽然系专利权转让合同纠纷，但专利无效对专利许可合同或专利权转让合同有无追溯力的判定规则系同一的，二者具有同质性，该案例可兹参考。
[2] 专利无效对涉案专利许可合同具有追溯力，因为：
因国家知识产权局于2009年3月11日公告涉案专利一终止，专利复审委分别于2010年3月11日作出宣告涉案专利一无效的无效决定，专利权人并未就前述宣告涉案专利一无效的无效决定对专利复审委向北京市第一中级人民法院提起诉讼，前述宣告涉案专利一无效的无效决定生效，具备专利无效对涉案专利许可合同具有追溯力的前提条件。
本案于一审阶段的案件受理日系2009年4月13日，专利权人的诉讼请求系判令解除涉案专利权转让合同、受让人承担违约责任并赔偿损失，专利权人对受让人提起诉讼时，涉案专利权转让合同未予履行完毕；鉴于宣告涉案专利一无效的无效决定的决定日系2010年3月11日，自案件受理日至无效决定的决定日，涉案专利权转让合同未予履行完毕的状态一直持续，即：前述决定日前涉案专利权转让合同未予履行完毕。
[3] 法院未对专利无效对涉案专利许可合同有无追溯力作出认定。
[4] 法院认定涉案专利许可合同符合解除的法定条件，说理细致，论证充分，承认承认涉案专利许可合同有效。
其它索引：
在威海科华照明工程有限公司诉吉林省超宇科工贸有限公司专利实施许可合同纠纷案（6）中，威海市中级人民法院基于涉案专利许可合同未违反《合同法》第五十二条第（五）项认定涉案专利许可合同有效。
三、裁判规则Ⅲ：专利许可合同可变更可撤销
有观点认为，专利权人未对被许可人提供技术指导时，专利许可合同的效力形态应认定为可变更可撤销合同。（7）
笔者认为，利权人未对被许可人提供技术指导时，专利许可合同的效力形态不宜认定为可变更可撤销合同，理由如下：
(1) 专利许可合同不满足可变更可撤销合同的法定要件
《民法通则》第五十九条规定，“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。”
《合同法》第五十四条规定，“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”
基于前述规定，被许可人主张变更或撤销专利许可合同的，应满足“显失公平”、“重大误解”、“欺诈”、“胁迫”、“乘人之危”五种情形之一。笔者认为，被许可人主张变更或撤销专利许可合同的理由难以成立，理由如下：
首先，认定“显失公平”、“重大误解”、“欺诈”、“胁迫”、“乘人之危”的时间节点系订立专利许可合同之时，并非履行专利许可合同之时。
其次，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称“《民通意见》”）第七十一条规定，“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和 数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”《民通意见》第七十二条规定，“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”
订立专利许可合同之时，专利权有效，许可使用费亦经双方磋商并达成一致，且涉案专利的被许可人往往是行业内技术先进的相关主体，具有实施专利的技术优势，“显失公平”或“重大误解”难以成立。
再次，一般而言，在专利许可实务中，专利权人与被许可人达成专利许可合同，通常系两种路径：涉诉之前通过友好协商达成专利许可合同；涉诉之后被许可人基于诉讼角力与专利权人达成专利许可合同。但无论系基于何种情形，“欺诈”、“胁迫”、“乘人之危”均难以成立。
(2) 专利许可合同认定为可变更可撤销合同有违公平原则
《合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
可变更可撤销合同被撤销后自始无效，合同被撤销的法律后果以返还为原则以补偿为例外，因被许可人已从专利实施中获益，尤其是采独占许可和/或排他许可的许可方式时，被许可人已基于专利实施设置了技术准入，已在同行业中获得竞争优势，优先抢占市场，获得相应的商业利益，撤销专利许可合同对专利权人显然有失公平。
四、裁判规则Ⅳ：特定条件下变更为技术服务合同
《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《技术合同司法解释》”）第三十四条规定，“当事人一方以技术转让的名义提供已进入公有领域的技术，或者在技术转让合同履行过程中合同标的技术进入公有领域，但是技术提供方进行技术指导、传授技术知识，为对方解决特定技术问题符合约定条件的，按照技术服务合同处理，约定的技术转让费可以视为提供技术服务的报酬和费用，但是法律、行政法规另有规定的除外。”
基于该规定，对于专利无效后的专利许可合同变更为技术服务合同的前提条件系，专利权人与被许可人就专利权人为被许可人解决特定的技术问题对被许可人进行技术指导、传授技术知识在专利许可合同中予以约定，且专利权人对被许可人进行技术指导、传授技术知识的行为符合专利许可合同的约定。
但笔者认为，专利许可合同并非《技术合同司法解释》第三十四条的主要规制对象，理由如下：
虽然《合同法》第三百四十五条规定，“专利实施许可合同的让与人应当按照约定许可受让人实施专利，交付实施专利有关的技术资料，提供必要的技术指导。”即：专利权人对被许可人负有提供技术指导的义务。
但事实上，在专利许可实务中，一个方面，专利以公开换保护为其制度本质，权利要求所要求保护的技术方案已经公开，被许可人可以轻易获得该技术方案；以独占许可和排他许可的许可方式为例，被许可人之所以需要获得专利权人的许可，系基于法律上防范侵权风险、商业上获得市场份额之目的。另一个方面，专利实施前，被许可人已就技术、设备、资金等进行了全方位的准备，且其往往是行业内的技术专家，对行业技术及许可专利有充分的认知和了解。
因此，一般而言，被许可人并不需要专利权人提供技术指导，亦不会在专利许可合同中约定由专利权人为被许可人解决特定的技术问题对被许可人进行技术指导、传授技术知识。专利许可合同虽然理论上处于该条规定的规制范围，但实际发生的可能性并不大。
相应地，笔者认为，技术秘密转让合同和专利权转让合同系《技术合同司法解释》第三十四条的主要规制对象，理由如下：
基于《合同法》第三百四十二条第一款及《技术合同司法解释》第二十二条第一款的规定，技术转让合同包括专利权转让合同、专利申请权转让合同、技术秘密转让合同和专利实施许可合同。”
同属于专有技术，但与专利的公开特点不同，技术秘密处于保密状态。在技术秘密转让合同中，技术秘密让与人往往需要就拟转让的技术秘密对受让人提供技术指导。因此，笔者认为，《技术合同司法解释》第三十四条的主要规制对象系技术秘密转让合同和专利权转让合同，尤其系技术秘密转让合同。
五、司法政策
2001年6月19日，最高人民法院发布《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》（以下简称“《技术合同纪要》”），《技术合同纪要》在很大程度上体现了关于技术合同的司法政策，专利许可合同亦不例外。笔者认为，关于专利无效后专利许可合同的效力判定，《技术合同纪要》至少体现了如下司法政策：
鼓励交易并审慎确认合同无效
鼓励交易系《合同法》的立法宗旨。缩小无效合同的范围，尽可能地促成合同生效，并保持合同的效力系鼓励交易原则的具体体现。（8） 在涉及合同纠纷的司法实践中，在涉及合同纠纷的司法实践中，以鼓励交易，审慎确认合同无效为基本原则，已成为司法实践的价值导向，专利许可合同纠纷亦不例外，这与《合同法》的立法宗旨是是一致的。
承认专利无效后专利许可合同的效力
在笔者据以分析和研究的案例样本中，观点Ⅰ和观点Ⅱ均有案例支持，但观点Ⅲ和观点Ⅳ暂无案例支持；且总体而言，以认定专利许可合同有效的观点Ⅱ为主流观点。
另，《技术合同纪要》第二十七条规定，“有下列情形之一，使技术合同的履行成为不必要或者不可能时，当事人可以依据合同法第九十四条第（四）项的规定解除合同：(1) 因一方违约致使履行合同必备的物质条件灭失或者严重破坏，无法替代或者修复的；(2) 技术合同标的的项目或者技术因违背科学规律或者存在重大缺陷，无法达到约定的技术、经济效益指标的。”
授予专利权的条件包括两个方面：实体方面，客体应符合《专利法》第二条、第五条、第二十二条、第二十三条、第二十五条等规定；程序方面，专利申请文件应符合《专利法》第二十七条、第二十八条等规定，专利申请手续应符合《专利法》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条等规定。
笔者认为，若作为专利许可合同标的的专利系因客体不符合《专利法》第二条、第五条、第二十二条、第二十三条、第二十五条等规定而被宣告无效，符合《技术合同纪要》第二十七条关于“技术合同标的的技术存在重大缺陷”的规定。另，《技术合同司法解释》第二十六条规定，“专利实施许可合同让与人负有在合同有效期内维持专利权有效的义务，包括依法缴纳专利年费和积极应对他人提出宣告专利权无效的请求，但当事人另有约定的除外。”可见，专利权人负有在专利许可合同有效期内维持专利权有效的义务，在专利许可合同有效期内，专利无效的，专利权人构成违约。
综上，专利许可合同符合《技术合同纪要》第二十七条规定的解除条件，此系专利无效后专利许可合同双方（更多情形下系被许可人）请求解除专利许可合同的直接依据。
另，《技术合同纪要》第六十一条规定，“专利实施许可合同让与人应当在合同有效期内维持专利权有效，但当事人另有约定的除外。在合同有效期内，由于让与人的原因导致专利权被终止的，受让人可以依据合同法第九十四条第（四）项的规定解除合同，让与人应当承担违约责任；专利权被宣告无效的，合同终止履行，并依据专利法的有关规定处理。”
该条规定，专利终止后，被许可人可依第九十四条第（四）项的规定解除专利许可合同，其处理规则与《技术合同纪要》第二十七条一致。该条虽然系关于专利终止情形下专利许可合同效力判定的规定，但其亦可作为专利无效情形下专利许可合同效力判定的补充和参照。
基于《技术合同纪要》第二十七条、第六十一条的规定，专利无效后的专利许可合同符合《技术合同纪要》第二十七条规定的解除条件。因合同解除以合同有效为前提，即：司法政策承认专利无效后专利许可合同的效力。
结论及建议
结论
基于前述分析，专利无效后专利许可合同的效力作如下判定：
(1) 判定专利无效对专利许可合同有无追溯力；
(2) 专利无效对专利许可合同无追溯力的，专利许可合同有效；
(3) 专利无效对专利许可合同有追溯力的，专利许可合同有效。
总体而言，专利无效对专利许可合同有无追溯力对专利许可合同的效力形态并无根本性的影响。进而言之，专利无效对专利许可合同有无追溯力对专利许可合同的影响主要体现在：专利无效对专利许可合同无追溯力的，专利许可合同有效，不可请求撤销，不可请求解除；专利无效对专利许可合同有追溯力的，专利许可合同有效，不可请求撤销，但可请求解除，即：利无效对专利许可合同有无追溯力对专利许可合同的影响主要体现在是否可请求解除专利许可合同（关于专利无效后专利许可合同的救济，笔者另撰专文予以论述）。
建议
(1) 鉴于：《专利法》和《合同法》关于专利无效后专利许可合同效力的规制已与国内司法实践不符：在专利无效对专利许可合同有追溯力的情形下，国内的司法实践亦以肯定专利无效后专利许可合同的效力为主流观点。因《专利法》仅适于就专利无效对专利许可合同有无追溯力予以回应，专利许可合同的最终效力形态属于《合同法》的范畴，应由《合同法》予以调整。
建议最高人民法院基于相关裁判案例对《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定(2015)》（以下简称“《专利案件司法解释》”）或《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下合称“《专利侵权司法解释》”）进行修订，并对“宣告无效的专利权”、“宣告专利权无效的决定”、“宣告专利权无效前”、“已执行”及关于专利侵权纠纷处理决定的“已经履行”几个重要概念予以明确界定；对《专利案件司法解释》或《技术合同司法解释》进行修订，并对“宣告无效的专利权”、“宣告专利权无效的决定”、“宣告专利权无效前”及关于专利合同的“已经履行”几个重要概念予以明确界定，并对专利无效对专利许可合同有无追溯力的情形下专利许可合同的效力形态予以明确界定。
(2) 鉴于：在笔者据以分析和研究的案例样本中，明确对专利无效对专利许可合同有无追溯力予以认定的案例仅申请再审人冯玉柱与被申请人湖南崇德工业科技有限公司专利权转让合同纠纷一案，其余案例中，管辖法院均未对专利无效对专利许可合同有无追溯力予以明确认定；且在专利无效对专利许可合同有追溯力的情形下，不论对专利许可合同的效力作出有效或无效认定，均未予以详细说理，论证逻辑亦不够严谨。
建议无论对专利许可合同的效力作出何种认定，在判决中加强对效力认定的说理，强化判决书的说理和论证，此举符合《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》关于“推动裁判文书说理改革”的导向和要求。另，强化判决书的说理和论证，亦可在一定程度上促进对《技术合同司法解释》予以修订。
注释：
（1） 浙江省高级人民法院 (2010) 浙知终字第110号《民事判决书》
（2）山西省太原市中级人民法院 (2006) 民初字第11号《民事判决书》
（3）广西壮族自治区高级人民法院 (2012) 桂民三终字第15号《民事判决书》
（4）四川省成都市中级人民法院 (2011) 成民初字第1056号《民事判决书》
（5） 最高人民法院 (2012) 民申字第19号《民事裁定书》
（6） 山东省威海市中级人民法院 (2007) 威民三初字第4号《民事判决书》
（7） 邰中林：《<关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》>的理解与适用》，《人民司法》2005年第2期
（8） 王轶：《鼓励交易的立法宗旨与合同法的适用》，中国人民大学法学院法学文献与法律信息网http://www.linklaw.com.cn/lunwen.asp?id=827#