从实践中常见的五个问题仲裁条款来看我国仲裁协议效力认定规则

案一：双方都应诚信合作，如有争议应友好协商。如协商不成双方均可以向中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会提交仲裁，也可以向浙江一顺进出口有限公司所在地法院直接起诉。（无效）
问题：或裁或诉仲裁条款（协议）效力问题
评析
当事人在仲裁协议中约定发生纠纷后既可诉诸法院又可申请仲裁的情况屡见不鲜。按照通常理解，由于仲裁协议未能排除法院管辖权，无法确定当事人有明确而肯定的仲裁意思表示，因此此类仲裁协议在司法实践中往往被认定无效。对此问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（下称《解释》）规定，“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”。
笔者认为，这种条款毕竟包含了当事人进行仲裁的意思表示，不宜直接认定为无效，而应具体问题具体分析。尽管当事人在仲裁条款中既约定了仲裁亦约定了诉讼，但如果其对仲裁部分的约定是具体而明确的，就不应否定仲裁条款的效力，而应给当事人一个选择仲裁或者诉讼的权利。事实上，《解释》在否定或裁或诉仲裁协议效力的同时，也以但书的形式规定了一种例外情况：“但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在《仲裁法》第20条第2款规定期间内提出异议的除外。”我国《仲裁法》第20条第2款规定：“当事人对仲裁协议效力有异议，应当在首次开庭前提出。”也就是说，当事人在仲裁协议中虽然约定发生纠纷后或裁或诉，但如果一方当事人选择申请仲裁，而另外一方当事人在首次开庭前对此未提出异议，则或裁或诉的仲裁条款仍然有效。这一但书规定实际上是确认了默示仲裁协议的效力，意即当事人只要具备仲裁合意，即便仲裁协议不明确，只要在《仲裁法》规定的期限内另一方当事人未对申请仲裁的行为提出异议甚至参加了仲裁庭审程序，则此类仲裁协议因当事人以默示的方式达成一致而有效。
案二：在执行本合同期间，如产生分歧，双方将本着友好合作精神，协商解决。协商不成，向北京仲裁机构申请仲裁。（无效）
案三：协商不成的，应向北京市仲裁委员会申请仲裁。（有效）
问题：约定由某地仲裁机构仲裁的仲裁协议效力
评析
（一）如果当事人在合同中约定由某地的仲裁机构仲裁，且该地仅有一个仲裁机构，此时的仲裁协议效力如何?最高人民法院在1998年7月6日给河北高级人民法院的函(法经[ 1998] 287号)中规定：“该合同虽未写明仲裁委员会的名称，仅约定仲裁机构为`甲方所在地仲裁机构'，但鉴于在当地只有一个仲裁委员会，即石家庄仲裁委员会，故该约定应认定是明确的，该仲裁条款合法有效。”《解释》对法经[1998]287号函的这一规定予以了肯定：“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。
（二）如果该地有两个以上的仲裁机构，则当事人需就仲裁机构的选择达成一致，否则仲裁协议无效。对于案例五，由于北京有三家仲裁机构即北京仲裁委员会、中国海事仲裁委员会和中国国际经济贸易仲裁委员会，其中至少有两家仲裁机构都可受理涉案合同争议。根据仲裁法第18条和司法解释第6条的规定，该仲裁协议应认定无效。笔者认为，这样的规定实际上是间接否定了约定由某地的两个以上仲裁机构仲裁的仲裁协议的效力。而事实上，这类仲裁协议中的仲裁机构的明确完全可以按照“行为优先”的原则由当事人自己确定，而不一定必须要求当事人就此问题再行达成协议。
（三）最高院认为，《解释》第6条所称“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁”，应理解为双方当事人约定由某行政区划或地域范围内仲裁机构仲裁的情形。对于案例六，双方当事人约定由“北京市仲裁委员会”仲裁，而非“北京市的仲裁委员会”仲裁，不具备强调地域性的意思表示特点，应视为出于在仲裁机构名称中增加字词的原因，导致约定的仲裁机构名称不准确。由于北京市其他两个仲裁机构分别为中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会，名称中均不含“北京”一次，故可确定双方当事人约定的“北京市仲裁委员会”为“北京仲裁委员会”，仲裁条款有效。
案四：在本合同下或与本合同相关的任何以及所有无法友好解决的争议应通过仲裁解决，仲裁应根据中国国际经济贸易仲裁委员会调解和仲裁规则进行，仲裁应在北京进行。（有效）
问题：仅约定纠纷适用仲裁规则的仲裁协议效力问题
评析
按照通常理解，当事人在仲裁协议中仅约定了纠纷适用的仲裁规则，并不意味着其就选定了该仲裁机构来解决他们之间的民商事纠纷。最高院在《解释》草案中，亦持有此种看法，“仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议的除外”。对此学界和实务界有不同的看法，他们提出，不宜轻易否定此种仲裁协议的效力，而可以按照最密切联系原则来确定此种仲裁协议所指仲裁机构;或者，据其选定的仲裁规则能够确定仲裁机构的，应认定当事人选定了仲裁机构。中国国际经济贸易仲裁委员会在2005年5月开始实施的《仲裁规则》中率先对此问题做出了规定，“凡当事人约定按照本《规则》进行仲裁但未约定仲裁机构的，均视为将争议提交仲裁委员会仲裁。”《解释》则采纳了第二种意见：仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的为无效，但按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。不过，国内绝大部分仲裁机构的仲裁规则尚未做出上述类似于中国国际经济贸易仲裁委员会《仲裁规则》的规定，建议在修订其《仲裁规则》时，应根据《解释》对这一问题的新规定，进行适当修改，以确保仅约定纠纷适用仲裁规则的仲裁协议的效力。
案五：如发生纠纷时，双方首先应进行友好协商，达成协议，对于不能达成协议的部分可向大韩商事仲裁院提出诉讼进行仲裁，仲裁结果对于甲乙双方具有同等法律约束力。【注：甲方和乙方均为在我国注册成立的公司，其中甲方为内资企业，乙方为外商独资企业】（无效）
问题：约定将没有涉外因素的争议提请境外仲裁机构仲裁的协议效力问题
评析
最高院在2013年《关于北京朝来新生体育休闲有限公司申请承认大韩商事仲裁院作出的第12113-0011号、第12112-0012号仲裁裁决案件请示的复函》中表示，本案中朝来新生公司（内资企业）与所望之信公司（外商独资企业）均为中国法人，《合同书》内容是双方就朝来公司在中国境内的高尔夫球场进行股份转让及合作，所涉标的物在中国境内，合同亦在中国境内订立和履行，没有涉外民事关系的构成因素，不属于涉外合同。该合同以及所包含的仲裁条款之适用法律，无论当事人是否作出明示约定，均应确定为中国法律。根据我国民事诉讼法第271条及合同法第128条第二款的规定，我国法律未授权当事人将不具备涉外因素的争议交由境外仲裁机构或在我国境外临时仲裁，故本案当事人约定将争议提交大韩商事仲裁院仲裁的条款属无效协议。
综上，当事人在约定仲裁条款或是仲裁协议时，应尽量避免上述问题仲裁条款的出现，而其中最简单的做法就是尽量参照各仲裁机构发布的示范性仲裁文本，从而发挥仲裁的优越性。
（注：以上五个仲裁条款均引自中国裁判文书网最高人民法院作出复函或者二审裁定的五个案例）