劳动争议疑难案件分析（十一）《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》已于2014年4月21日由最高人民法院审判委员会第1613次会议通过，自2014年9月1日起施行。
笔者结合实践，对其进行如下解读，和各位同仁进行探讨，望不吝赐教。
第一部分 工伤认定依据
“本人主要责任”、“醉酒或者吸毒”、“自残或者自杀”应当以有权机构出具的事故责任认定书、结论性意见和人民法院生效裁判等法律文书为依据，但有相反证据足以推翻事故责任认定书和结论性意见的除外。但“故意犯罪”不适用相反证据推翻规定。
此前，“本人主要责任”、“醉酒或者吸毒”、“自残或者自杀”、 “故意犯罪”等法定情形的界定标准、界定主体均没有明确规定，《规定》对此进行了明确，必须是有权机构出具的认定书、结论性意见、法院裁判文书等。具体到实践中，涉及交通事故的通常是交通部门出具的《交通事故责任认定书》，而在认定醉酒、吸毒等标准方面，应以公安机关的行政拘留决定书、法院生效的裁判文书或结论性意见作为标准。
第二部分 先民后行
工伤认定的条件除《社会保险法》、《工伤保险条例》及《规定》之外，还有一个大前提，那就是受伤职工与用人单位之间存在劳动关系。劳动关系确认之诉未完成，则工伤认定的这个大前提便存疑。故此，《规定》明确规定，如劳动关系之诉尚未明确，则工伤认定行政诉讼应暂时中止，待劳动关系确认之诉有明确的结果之后再行启动。此举亦是为了节约司法资源，也是为了避免民事争议与行政争议出现相悖的裁判结果。
第三部分 责任单位认定
一、《规定》延续了法律不禁止双重劳动关系的立法精神，实践中也大量存在职工与两个甚至两个以上用人单位同时建立劳动关系的情形。对于该情形，此次明确规定工伤发生在哪，便由哪家单位承担工伤保险责任，此举解决了此前各个单位之间踢皮球的困境。
二、劳务派遣用工方式中，劳务派遣单位作为职工的用人单位，应依法承担工伤认定、鉴定及相关赔偿责任，实际用工单位承担协助义务。《规定》未赋予劳务派遣单位法定追偿权，但在实践中，劳务派遣用工费用一般都不会太高，所以劳务派遣单位一定会将该风险转嫁给用工单位。《规定》实施后，实践中的处理情形可能会演变为劳务派遣单位对职工工伤认定进行处理，如未购买工伤保险，则相关工伤保险待遇的赔偿则会转由实际用工单位进行承担，即劳务派遣单位会与用工单位在没有法定追偿权的情况下，以约定的方式解决追偿的问题。
三、指派在实践中也存在不少，如此前处理过的CJ开发公司就存在大量的指派或者借调用工模式。《规定》对此进行了明确，由指派单位承担工伤保险责任，与劳动关系的主体保持一致，同时亦未赋予指派单位法定追偿权。指派单位在强势的情况下，依然可以像劳务派遣单位一样，以约定的方式解决追偿权的问题。
四、对于用工单位违法转包问题，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。” 而实践中还存在另外一种情形，就是发包方和承包方均是具备用工主体资格的组织或者自然人，只是承包方违法转包的组织或自然人不具备用工主体资格，这种情形在《关于确立劳动关系有关事项的通知》里并未明确。《规定》此次予以了明确，无论发包、转包，只要最末一环的组织或自然人不具备用工主体资格，则其聘用的职工从事承包业务时因工受伤的，其转包前手应承担工伤保险责任。这一规定是对《关于确立劳动关系有关事项的通知》的一个补充。
当然，《规定》赋予了用工单位法定的追偿权，即用工单位向职工承担工伤保险责任后，有权向相关组织、单位和个人追偿。
五、关于挂靠问题，实践中也是普遍存在的。2012年代理的舒某诉陈某某、中北公交公司代位权之诉即具有典型性。按照《规定》，舒某在自行购买长途客车后将其挂靠在中北公交公司，并向中北公交公司支付一定的挂靠费，同时聘用陈某某为其驾驶员。陈某某在一次载客前往大理市的途中发生车祸。该案例其实并不能完全套用本条规定，但极具代表性。陈某某自身受重伤，但在该次交通事故中，其被交通部门认定为全责，亦无权享受工伤保险待遇。也就是说，如陈某某不是全责或者主要责任，其应当被认定为工伤。承担其工伤保险责任的主体并不是舒某，而是中北公交公司。当然，本司法解释也赋予了中北公交公司法定的追偿权。
第四部分 工伤认定情形
关于上下班途中受到伤害，除合理时间、合理路线，大家往往忽视《工伤保险条例》规定的另一个条件，就是“交通事故”，且在交通事故中被认定为“非本人主要责任”，即同等责任、次要责任或者没有责任。而最近网络铺天盖地的各种流传舆论中都对这一条件视而不见，于是才会引发各种类似于“上下班买菜受伤应认定为工伤”这样片面的说法，这是对最高院行政庭赵大光庭长举例的巨大误读。
一、此处对“因工作原因”这一要件进行了举证责任上的倒置。《工伤保险条例》第十四条明确“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”应认定为工伤。而在实践中，劳动者会惊讶地发现他们往往要对“因工作原因”进行大量的举证，大量因举证不能而承担不予认定为工伤的案例屡见不鲜。此次作出的司法解释实际上将“因工作原因”的举证责任进行了倒置，要求用人单位或者社会保险行政部门来举证证明职工不是因工作原因受伤的，如果证明不了，则视为职工是因工作原因受伤，应当认定为工伤。这一规定与《工伤保险条例》第十九条第二款“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”之规定一脉相承。
二、参加单位组织的活动受伤，以往一直存在争议，因为该情形不符合大家一贯认知的“三工”条件。本司法解释予以了明确，凡职工参加单位组织的各种文体活动、旅游、拓展等活动受伤，虽然不是我们理解的“三工”情形，但因属于单位组织或者指派的公共活动，一般是与增强单位的凝聚力、赋予职工的工作福利息息相关，与工作存在较强的关联性，应认定为工伤。
三、除劳动密集型的生产流水线固定岗位外，实践中大量的工作并非固定在一处可以完成，职工完成工作往往可能涉及多个相关的不同地点。以律师行业为例，为完成一件工作，律师往往需要跑法院、检察院、公安机关、仲裁委员会、劳动人事仲裁委员会、社保机构、顾问单位、当事人处所等等等等，上述路途及场所均为律师在工作时间内为完成工作而需来往的多个与其工作职责相关的工作场所及其之间的合理区域。
四、兜底。无法穷尽，此款为赋予工伤认定机构、劳动争议仲裁委员会和人民法院自由裁量之规定。
第五部分 因工外出期间
本条规定可与第四条“工伤认定情形”结合，其立法精神大致类似。
对于因工外出，有人问我这样一个问题，这与上下班途中一样，都属于离开工作地点，为什么上下班途中法律就非要加上一个“交通事故”受伤才算工伤，而其他外出并不限于“交通事故”呢？对于这个问题，第一，你得问国务院或者最高人民法院，我不知道；第二，从立法本意来看，上下班并不是严格意义上的“外出”。法律术语上的“外出”指的是因工作外出，其实是对“三工”时间、地点、事情的一种法定延续，当然应当与“三工”的认定标准一致。而上下班只是准备进入或者脱离“三工”的一个状态，当然不能眉毛胡子一把抓，都往里装了。如果真是这样，那职工只需要找一家用人单位建立劳动关系，生养死葬全由单位买单，只能说，这种想法是超前到共产主义社会了，与当前实际严重脱节。
还有人问我，是不是只要受单位指派外出都算工伤，比如“出差去外地时去酒吧喝酒喝死了”“出差时找小姐被人勒索打伤”等等等等不一而足。从《规定》颁布以来我经常面对这样那样极端的例子，有的是想验证《规定》践行的问题，有的估计是想弄个极端的情形考倒我。对于上述问题，我拒绝回答，《规定》第五条第二款已经进行了兜底，职工因工外出期间从事与工作或者受用人单位指派外出学习、开会无关的个人活动受到伤害，不应认定为工伤。另外，从法律角度绕出来，上述出差行为纯属作死的节奏，个人认为，法律不应当也不会对这种行为进行保护。
第六部分 上下班途中
好的，我们回到大家最为关心的“上下班途中”这个问题。
如今网上各种所谓“上下班买菜受伤算工伤”的言论应该让最高院行政庭的赵大光庭长万分后悔当初举了这么个例子。赵大光庭长在最高人民法院举行《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》新闻发布会上，有这样一段描述：什么是合理时间？这个合理时间可以说比较宽泛，用我们的话来讲就是应当具有正当性。上下班有一个时间区域，可能早一点，可能晚一点，比如下了班以后，还要加一会儿班，或者是等交通的高峰时段过了之后再回家。我们认为这些都属于合理时间。合理路线包括的范围就比较广泛，举一个比较简单的例子，比如下班的途中需要到菜市场买一点菜，然后再回家，而且是顺路，是不是合理的路线，是不是日常工作中所需要的必须的活动呢？我们认为都应当包括在内。所以理解这一条规定，我们要抓住一个关键词就是“合理”。
仔细研读这段话，并没有什么不合理之处。某些万恶的媒体断章取义的高超本领显露无疑。面对各路顾问单位、当事人甚至律师同行问及我如何理解这个问题的时候，我一度怀疑自己将法条记岔了。下面我们来捋一捋这个被大肆误读的条款。
本条款对《工伤保险条例》第十四条第（六）项“上下班途中”进行了更为人性化的细化，但无论如何细化，其自始至终始终在强调两个概念：一是“合理时间”，二是“合理路线”，在此基础上才涉及所谓与时俱进的人性化问题，比如拓展了上述两个概念的外延，将工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍、配偶、父母、子女居住地等等路线均囊括了进来。
除此之外，我还经常被问到“好的，这个合理时间、合理路线我已经清楚了，那是不是只要在合理时间、合理路线范围内受伤都应当被认定为工伤呢？比如我下班买个菜摔了一跤或者被人殴打受伤……”。那么，我们就来分析一下上下班途中买菜究竟是不是工伤。我们在“因工外出”部分已经详细讨论过，上下班途中受伤与“因工外出”受伤存在本质的区别，除开“三工”等必备要件外，法律强加了另外一个条件，就是“交通事故”。原文引用如下：在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。根据该规定，买菜受伤的各位，如果不是交通事故、如果在事故责任中不是同等责任及以下的，认定工伤就不要指望了吧。
还有人不死心，进一步问了我这样一个问题：“你说上下班途中只有满足合理时间、合理路线、因交通事故受伤才可能被认定为工伤，好的，那么还有一种视同工伤的情况，即在上下班途中发病死亡的呢？”对于这个问题，确有必要在此捋一捋。首先，我们有必要先搞清楚法律规定的患病被认定为视同工伤的情形。这种情形宽泛点说有两类，一类是患职业病的（其实严格来讲，患职业病不是视同工伤，患职业病是应当被认定为工伤），另一类是突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡。很多人一看这个标准，会得意地说好的职业病就不扯了，那是法定认定工伤的，那上下班途中突发疾病死亡了咋个整呢？我只能遗憾地的说，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡也有一个前提，那就是在工作时间和工作岗位。也就是说，只有在工作时间和工作岗位上突发疾病的才有可能被认定为工伤，是不是因工作原因咱都不说了，但光是工作时间和工作岗位这两个条件来看，你说上下班途中突发疾病还算不算工伤呢？BY公司的蒋总对此很有意见，认为法律规定不合理，比如说5:30下班，你走出单位之前突发疾病就可能与工伤结缘，走出单位之后发病就只能自认倒霉。我只能沉痛的表示，正是这样。所以TYR公司的员工刘某某就是因为说不清道不明的原因在家中去世而无法有效主张工伤，就是这么个道理。
第七部分 申请时间耽误
《工伤保险条例》第十七条第二款规定，用人单位未在职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病之日起30日内向社保部门提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。这一规定并未明确“1年”期限是否存在中止、中断、延长的情形，换句话说，工伤职工或者其近亲属、工会组织申请工伤认定的期限俨然变成了除斥期间，哪怕天灾人祸、世界末日，你怎么地都得在1年内申请，否则就过期不候了。
《规定》依然本着人性化的初衷对该规定进行了延展性解释，属于不可抗力、人身自由受到限制、属于用人单位原因、社会保险行政部门登记制度不完善、当事人对是否存在劳动关系申请仲裁或提起民事诉讼的，这些情形耽误的时间都不再计算在工伤认定申请期限内了。这使得之前用人单位拒不提供工伤申报材料或者拒不配合职工进行工伤认定申报反而可以获得不予认定为工伤的结果的情形失去了存在的可能。
第八部分 第三人伤害
《社会保险法》第四十二条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”。《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。根据上述规定，工伤职工可以分别按照侵权责任法和社会保险法要求侵权赔偿和享受工伤待遇。再次确立了第三人侵权的工伤，员工可以得到双赔的原则，但医疗费用除外。另一方面，无论工伤职工是否向侵权人主张赔偿，认定工伤都是社保机构的法定义务，其唯一抗辩的理由仅在于如果侵权人已经向工伤职工支付了医疗费用的，工伤职工不得再行要求社保机构支付工伤保险待遇中的医疗费用。
实践中，如果用人单位未为职工办理工伤保险登记、按时足额缴纳工伤保险费用的如何处理呢？这个问题很好解决，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”之规定，如果职工因此不能享受国家工伤保险待遇的，用人单位应当参照国家规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。同样的，如果是因第三人侵权导致职工受伤被认定为工伤的，如果第三人已经赔付了医疗费用，则用人单位可以不再支付医疗费，第三人未支付而用人单位先行赔付的，有权向第三人进行追偿。
第九部分 工伤认定错误处理
是人总可能犯错，《规定》对工伤认定错误设置了程序性救济和处理途径。如果不是社保部门的过错的，在发现问题后可予以更正，但为避免社保机构滥用这一权力，《规定》明确更正行为只能在诉讼中进行。更正后原告不申请撤诉的，还是看社保部门的过错，有过错的，法院必须确认社保部门的行政行为违法；没有过错的，纯属当事人无理取闹，则依法驳回原告诉讼请求。
另外谈一下诉讼时效问题。根据《行政诉讼法》第三十九条规定，行政诉讼的诉讼时效为3个月，自知道作出具体行政行为之日起算。《行政诉讼法司法解释》第四十一条规定，如果行政机关作出具体行政行为时未告知诉权或者起诉期限的，则诉讼时效从知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，不得超过2年。一直不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，起诉期限最长不得超过5年。换句话说，如果当事人不知道社保部门作出的工伤认定内容的，自作出该工伤认定书面材料之日起5年，当事人即丧失了起诉权。