《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》逐条解读（三）

前两篇文章中我们对于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（“劳动争议司法解释二”）一至十条进行了一一解读，并给予了相应的应对建议。本文将继续对该劳动争议司法解释二之第十一条至第十七条进行逐一梳理和解读。
第十一条【外国人、无国籍人的劳动关系】有下列情形之一，外国人、无国籍人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持：
（一）未依法取得就业证件的；
（二）超过就业证件使用期限继续在用人单位工作的；
（三）因违反中国法律被中国公安机关取消居留资格的；
（四）变更工作单位、就业区域、职业后，未依法变更或者重新办理就业证件的；
（五）法律、行政法规规定的其他情形。
前款第一项、第二项、第四项规定的情形，已取得永久居留资格的外国人以及符合可免办就业许可和就业证情形的除外。
【解读】
与用人单位建立劳动关系的劳动者必须具备建立劳动关系的主体资格。外国人在中国就业的，应依法取得就业证，且就业证载明的相关信息必须与实际情况一致。这样，外国人才具备中国劳动法意义上的主体资格。
2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十三条已经明确“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。”
本条解释第（二）、（四）项进一步列举了外国人、无国籍人“人证不合一”的情形，进而导致其不具备建立劳动关系的主体资格，因此也就无法确认与用人单位存在劳动关系。
本条解释第（三）项是指外国人、无国籍人已经失去了在中国的居留资格，当然就更不可能确认与用人单位存在劳动关系。
【应对建议】
本条解释进一步明确了外国人、无国籍人在中国建立和存续劳动关系主体资格的要求。因此，外国人、无国籍人在中国境内就业的，应依法及时办理就业证，并注意查看证件使用期限是否已到期，工作单位、就业区域、职业发生变化的，应及时依法变更或者重新办理新的就业证。
如果外国人、无国籍人存在本条解释列举的情形之一，又请求确认与用人单位存在劳动关系的或者被用人单位解约后主张公司违法解除并要求恢复劳动关系的，用人单位可依据本条内容，申明与该外国人或无国籍人不存在劳动关系或劳动关系无法继续履行。
此外，依据《中华人民共和国出境入境管理法》第八十条第三款规定“非法聘用外国人的，处每非法聘用一人一万元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。”因此，用人单位也应依法聘用外国人，督促本单位的外国人依法办理就业证，及时更新就业证相关内容，避免被认定为非法聘用从而受到行政处罚的风险。
第十二条【港澳台居民在内地就业纠纷】香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民2018年7月28日之前未依法取得就业证件即与内地用人单位订立劳动合同，劳动者请求确认2018年7月28日之前与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持；劳动者请求确认2018年7月28日之后与用人单位存在劳动关系，且双方法律关系符合劳动关系构成要件的，人民法院应予支持。
【解读】
2018年7月28日，国务院印发《关于取消一批行政许可等事项的决定》（国发〔2018〕28号），取消了台港澳人员在内地就业许可，即台港澳人员无需办理就业证便可在内地就业工作。在此之前，台港澳人员在内地就业的，应办理《台港澳人员就业证》。
根据法不溯及既往的原则，本条解释进一步明确了，2018年7月28日之前台港澳人员未依法取得就业证件的，并不具备建立劳动关系的主体资格，虽然与用人单位订立了劳动合同，但仍然无法确认与用人单位存在劳动关系。
【应对建议】
劳动者依法办理就业许可，用人单位依法聘用劳动者，这是法律法规的明确要求。用人单位应该随时关注国家在劳动用工方面的法律法规，面对法律和政策的变化，保持与时俱进；利用最新的法律依据和政策口径，应对劳动用工管理问题和争议解决。
具体而言，2018年7月28日之前，如果台港澳人员未依法取得就业证件，请求确认与用人单位存在劳动关系的，用人单位可依据本条内容，主张与该台港澳人员不存在劳动关系。
2018年7月28日之后，由于台港澳人员在内地就业无需再办理就业许可，只要双方法律关系符合劳动关系构成要件，就应该确认劳动关系。
第十三条【未订立书面劳动合同第二倍工资的计算方式】用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者的第二倍工资按月计算。不满一个月的，按该月计薪日计算。
【解读】
本条解释是对未订立书面劳动合同支付第二倍工资计算标准的明确，便于确定产生争议之后的计算标准。
对于不满一个月的，本条解释明确了按该月的计薪日折算，而不是按原劳社部规定的月计薪天数（21.75天）折算。
【应对建议】
用人单位应依法及时与劳动者订立书面劳动合同，避免出现支付第二倍工资的风险。如果劳动者以各种理由怠于订立书面劳动合同的，用人单位可书面通知劳动者终止劳动合同。
如果用人单位因未依法与劳动者订立书面劳动合同，支付劳动者第二倍工资的，应按照本条解释规定的标准计算。
第十四条【不予支付未订立书面劳动合同第二倍工资情形】因下列情形未订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同第二倍工资的，人民法院不予支持：
（一）因不可抗力导致未订立的；
（二）因劳动者自身原因未订立的；
（三）因存在劳动合同法第四十五条、劳动合同法实施条例第十七条、工会法第十九条规定的情形，在劳动合同期满续延期内未订立的；
（四）法律、行政法规规定的其他情形。
【解读】
《劳动合同法》对于未订立书面劳动合同规定了针对用人单位的“惩罚性赔偿”，即支付第二倍工资。立法本意应是对劳动者订立书面劳动合同权利的保护，是对那些企图通过不订立书面劳动合同而规避用人单位义务的用工主体的一种惩罚。但是，《劳动合同法》并未区分未订立书面劳动合同的原因，导致在裁判实践中出现了一些只看结果不问原因和过程的情形。一旦用人单位无法举证证明双方明确订立了书面劳动合同，那么就直接面临承担支付未签订合同第二倍工资的不利后果。
本条规定对于哪些情形下用人单位不予支付未订立书面劳动合同第二倍工资作出了进一步明确的规定，从而在劳动争议案件的裁判实践中，更加客观合理地维护和平衡劳动者和用人单位双方的合法权益。
本条规定第（二）项列举的“因劳动者自身原因未订立的”情形，是本条的亮点，可以有效避免部分“醉翁之意不在酒”的劳动者找各种借口不订立劳动合同，进而索要第二倍工资赔偿责任，导致用人单位的合法权益遭受损害。
本条规定第（三）项也值得关注，该项明确将《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》《工会法》等法律法规规定的“劳动合同因法定原因顺延的期间”排除在支付第二倍工资的情形之外。当劳动者出现三期、工伤、医疗期等情形时，用人单位不必再像以前一样，为避免承担支付第二倍工资责任，而必须发送不续订合同但又不得已延续特殊情形消失的通知或说明。
【应对建议】
用人单位应依法及时与劳动者订立书面劳动合同，确属本条规定中列举的各种情形未订立的，用人单位要及时保存相关证据，避免承担不必要的法律风险。
如果劳动者符合本条规定列举的情形之一，请求用人单位支付未订立书面劳动合同第二倍工资的，则依据本条规定，用人单位无需承担第二倍工资的支付责任。
劳动者也应积极配合用人单位订立书面劳动合同，如果怠于订立，在本条解释中列举的情形下，将无法要求用人单位支付第二倍工资。此外，根据《劳动合同法实施条例》的相关规定，如果经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。
第十五条【视同订立无固定期限劳动合同期间不支付第二倍工资】存在劳动合同法第十四条第三款规定情形，劳动者以用人单位未及时补订书面劳动合同为由，要求用人单位支付视为已与劳动者订立无固定期限劳动合同期间第二倍工资的，人民法院不予支持。
【解读】
北京地区的裁审口径中，曾对此类情况已明确规定用人单位无需支付二倍工资。2022年2月21日，最高法与人社部联合发布了《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》，规定用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。存在前款情形，劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由要求用人单位支付自用工之日起满一年之后的第二倍工资的，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院不予支持。
本条规定进一步对于此前地方性及全国性的裁判口径以司法解释的形式再次进行了统一和明确。
【应对建议】
在应对劳动者要求支付第二倍工资责任的主张时，用人单位在抗辩中，还需了解和注意以下情况：
首次建立劳动关系而未签劳动合同的情况下，企业应从入职满一个月的次日起就开始承担支付二倍工资的责任，据此实际给付的第二倍工资总额为十一个月。
劳动合同期满未续签合同的事实劳动关系状态下，二倍工资的支付不存在一个月的宽限期，即企业应从前次劳动合同期满次日起就开始承担支付二倍工资的责任，据此实际给付的二倍工资不超过十二个月。
第十六条【符合订立无固定期限劳动合同但订立固定期限劳动合同不支付第二倍工资】符合订立无固定期限劳动合同条件的劳动者与用人单位协商一致订立固定期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立无固定期限劳动合同第二倍工资的，人民法院不予支持。
【解读】
本条规定实质上是对劳动者和用人单位之间意思自治原则的尊重，即使符合订立无固定期限劳动合同的情形，但是如果订立的固定期限劳动合同是双方真实的意思表示，且用人单位不存在欺诈、胁迫或者乘人之危等情形，则该固定期限劳动合同也具备法律效力，对双方都有约束力。劳动者事后再向用人单位主张支付未订立无固定期限劳动合同第二倍工资的，有违诚实信用原则，不应得到支持。
【应对建议】
从本条规定的表述来看，并未强调双方协商一致订立固定期限劳动合同必须由劳动者提出。可以理解为无论由哪一方提出，只要最终协商一致订立了固定期限劳动合同，就可以认定是具备法律效力的。因此，未来在劳动争议的裁判实践中，用人单位应该无需再举证“由劳动者提出续订固定期限劳动合同”了。
本条规定赋予了用人单位和劳动者在此种情形下意思自治的权利，给予了用人单位和劳动者在订立劳动合同时更多的选择性，用人单位可以更加灵活地运用订立劳动合同的类型来实施人员管理。
第十七条【劳动合同的续订】符合下列情形之一，劳动者主张已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同的，人民法院应予支持：
（一）用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到一年以上，延长期限届满的；
（二）用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延，续延期限届满的；
（三）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，双方通过交替变换用人单位名称再次订立劳动合同，期限届满的；
（四）以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同，期限届满的。
【解读】
本条规定应该是针对实践中用人单位采用各种方式规避连续订立固定期限劳动合同，进而规避订立无固定期限劳动合同，而专门作出的限制。
本条规定明确了可视为“连续订立二次固定期限劳动合同”的具体情形，有助于统一这类争议的裁判规则，从而促进用人单位和劳动者订立无固定期限劳动合同。
本条规定第（一）、（二）项颇有亮点，将劳动合同期协商延长累计一年以内的不视为一次新的续订，不再僵化要求任何形式和任何理由协商延长合同期限的均视为一次新的续订固定期限劳动合同，有利于用人单位和劳动者根据实际用工情况和需求进行短期的合同协商延长。
本条解释第（三）项列举了用人单位通过关联公司轮流订立劳动合同，或者通过劳务派遣轮流订立劳动合同，试图营造不是同一用人单位与劳动者连续订立合同的情形，但只要是劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，就要被视为是同一用人单位。
本条解释第（四）项更是作出了总结性的表述，即只要被认定是“违反诚信原则的规避行为”，都将被视为是连续订立固定期限劳动合同。
【应对建议】
《劳动合同法》施行已近十六年，订立无固定期限劳动合同的概念早已在劳动者中间深入人心，况且除了劳动合同期满终止外，用人单位解除无固定期限劳动合同和固定期限劳动合同的情形、事实理由、法律依据大多数都是一致的，用人单位没有必要规避订立无固定期限劳动合同。
本条解释进一步明确列举了用人单位无效的规避行为，并且总结了判断标准为是否“违反诚信原则”。今后，用人单位采用本条解释列举的规避行为可能被认定为“无效”，进而被认定已与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同。