浅析股权代持

中国现行法律没有对股权代持作出明确的概念界定，在实践中，股权代持又称隐名投资或隐名出资，通常表现为实际出资人出于合法或非法的目的与他人约定，以该他人为名义股东进行公司工商信息登记并由实际投资人履行出资义务且享有投资权益的一种股权结构处置。
一、股权代持的立法情况
公司法及金融业法规原则上并不限制股权代持行为，并承认了股权代持协议的效力，但出于保护公众投资的考虑，在实践中上市公司和新三板挂牌公司需要在其上市或挂牌前对股权代持进行清理。部分金融特殊行业包括但不限于保险公司、证券公司、商业银行、投资基金管理公司的法规对股权代持行为予以明确禁止。
1、一般工商企业的法律规定
在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》（“《公司法解释三》”）出台之前，股权代持行为的法律效力一直处于灰色地带，实际出资人与名义出资人之间签订的股权代持协议的法律效力无法确认，由此形成的股权代持关系中实际出资人的权利亦无明确的法律依据得以保护。
《公司法解释三》的颁布对股权代持无疑是一个利好消息，根据《公司法解释三》第二十四条的规定，如不存在《合同法》中关于合同无效的法定情形，法律承认股权代持协议的效力并在发生股权争议时保护实际出资人的权利[1]，在中国法律中首次将股权代持置于阳光之下。
《公司法解释三》承认了实际出资人与名义出资人之间的股权代持关系，并对履行了出资义务的实际出资人进行保护，然而对股权代持的对外效力进行了严格限制。（a）对有限公司实际出资人恢复股东资格进行了限制，规定该行为等同于股权转让，实际出资人并不当然取得其委托代持的股权[2]。（b）对善意第三方进行保护。名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人不得对抗善意第三方请求认定处分行为无效[3]。（c）对公司债权人进行保护。公司债权人要求股东对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任的，股东不得以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩[4]。
2、国内金融同业监管规定
在主板和创业板证券市场，《首次公开发行股票并上市管理办法》和《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》并未对上市公司的股权代持行为明确予以绝对禁止。但《首发办法》第十三条规定“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”《创业板首发办法》第十五条规定“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份不存在重大权属纠纷”。证监会以股权结构清晰稳定作为上市企业的股权标准，自然股权代持在证券市场是不可碰触的红线，由于首次发行要求发行人股权清晰无重大权属纠纷[5]，实践中在上市前需要对股权代持进行清理。新三板挂牌公司对股权代持的处理与上市公司保持一致，《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》要求发行人股权明晰无重大权属纠纷[6]，并要求对拟挂牌公司的股权代持行为进行清理。
另外，某些特殊金融行业对股东资格有严格的准入限制，因此明令禁止股权代持以防止非法利益的输送。
（a）保险公司。中国保险监督管理委员会（“保监会”）对保险公司经营中的股权代持行为采取明令禁止的态度。根据《保险公司股权管理办法》第8条，“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权，中国保监会另有规定的除外”。
（b）投资基金管理公司。根据《证券投资基金管理公司管理办法》第十九条，股东及受让方不得通过股权代持方式处分股权[7]。
（c）证券公司。根据《证券公司监督管理条例》第十四条，未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有或者管理证券公司的股权[8]。
（d）商业银行。根据《中国银监会中资商业银行行政许可事项实施办法》第十二条，商业银行股东的入股资金应为自有资金，不得以委托资金、债务资金等非自有资金入股[9]，该规定等同于变相禁止以股权代持规避对股东资格的限制性规定。
二、股权代持的表现形式
1、股权代持协议
签订股权代持协议是建立股权代持关系最普遍的方式。《公司法解释三》承认了股权代持协议的效力，但实际出资人无权以实际出资为由当然恢复股东资格。股权代持协议亦无法对抗善意第三人。
2、股权投资信托
股权投资信托，指受托人以自己的名义利用委托人的资金或财产对项目公司进行股权投资的行为。股权信托的投融资功能和特有的屏蔽效应，有助于企业开展特定目的的股权投资、股权收购或股权融资，委托人不必以自己的身份出现在项目公司的股东名单上，而由受托人代为出面和管理。
3、股份表决权信托
表决权信托的设立需要办理股权转让并进行公示，受托人成为公司股东，有权依照自己的意志对公司的经营管理事项进行表决，以股东身份对抗第三方。委托人依照信托契约享有股利分配权和对公司重大事项如合并、分立等享有表决权。表决权信托有利于中小股东集中行使表决权以与大股东对抗制衡，同时也可以用于大股东获得或保有公司控制权。
4、股权质押
股权质押通常与股权代持协议同时出现，具体来讲，名义股东与实际出资人在签订股权代持协议的同时签订名义股东向实际出资人之间的借款合同，名义出资人为保障实际出资人的借款债权将其名下股权质押给实际出资人，并办理股权质押工商登记，实际出资人在法律上占有并锁定代持股权，以防止名义股东恶意处分股权。
三、股权代持的原因和目的
1、投资者个人需求
出资人往往希望通过不暴露自身财产状况和真实实力的方式进行投资，以免钱财外露而生事。出资人在实践中摸索出股权代持这种手段，将实际出资的股权由他人名义持有，既保护了个人隐私又控制了财产收益。
2、规避法律需要
受制于《公司法》中的规定，股权代持可以解决实际投资人众多的情形，规避法律对一人有限公司的特殊规定，以及规避法律对股东主体资格的限制。
3、商业运营需求
股权代持也是商业运营中的一种操作方法，将实际出资人的股东资格隐匿后呈现的股权结构，可以起到吸引投资、激励员工、规避关联交易与同业竞争及平衡商业利益等效果。
四、对公司影响的风险分析
1、影响公司治理
股权代持将股权收益权与股东资格相分离，名义股东在公司的实际经营中有权作出表决并享受股东的合法收益。如果实际投资人与名义股东就股权及收益归属产生纠纷，要求恢复其股东资格或请求认定名义股东对公司事项的表决无效，会极大地影响公司内部运营的稳定性和行政效率，造成公司治理的僵局。此外，股权代持也是藏污纳垢的关联交易的保护伞，隐去与实际控制人的关联关系，透过非公允交易向其输送巨额利润，成为公司的“鼠患”。
2、触碰上市监管红线
在中国证券资本市场，股权代持是企业绝对的红线。虽然证监会严厉打击的对象为以获取非法利益为目的的代持行为，但是事实上采取了“一刀切”的强硬手段。现实情况中的企业由于多种因素考虑和经营期间的积淀，股权代持情况往往交错复杂，整改难度大，股权代持在很大程度上成为其参与证券资本市场募集利用公众资金的一大实质性障碍。
五、法律责任
1、外部法律责任
股权代持作为一种实际出资人与他人之间约定的股权处置方式，属于代持双方的意思自治行为，然而出于交易安全和保护善意第三方利益的考虑，中国及英美国家均对股权代持的外部对抗效力持否定态度，也规定了一系列规则以明确股权代持的外部法律责任。
2、内部法律责任
《公司法解释三》正式承认了股权代持协议的效力，但前提为不违反《合同法》关于合同无效的规定，虽然特殊金融行业的部门规章中关于股权代持的禁止性规定不得对抗上位法《公司法解释三》的规则，但是在司法实践中审判机关可能以《合同法》第五十二条第四项损害社会公共利益为由判定股权代持协议无效。无效合同的法律后果系恢复原状，鉴于股权投资恢复原状的实际难度，笔者建议公司对代持股份的清理采用公司自有资金回购后注销，随后减资并进行工商登记，以免造成现有股东或外部投资者对该部分股权的争夺而引起新的纠纷。
注
[1]参见《公司法解释三》第二十四条，“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持”。
[2]参见《公司法解释三》第二十四条第三款，“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”。
[3]参见《公司法解释三》第二十五条，“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条（善意第三方）的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持”。
[4]参见《公司法解释三》第二十六条，“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持”。
[5]参见《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条，“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷；《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第十五条，发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份不存在重大权属纠纷”。
[6]参见《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行》2.1，“（四）股权明晰，股票发行和转让行为合法合规”。
[7]参见《证券投资基金管理公司管理办法》第十九条，“（三）股东与受让方应当就转让期间的有关事宜明确约定，确保不损害基金管理公司和基金份额持有人的合法权益，股东及受让方不得通过股权代持、股权托管、信托合同、秘密协议等形式处分其股权”。
[8]参见《证券公司监督管理条例》第十四条，“任何单位或者个人有下列情形之一的，应当事先告知证券公司，由证券公司报国务院证券监督管理机构批准：（一）认购或者受让证券公司的股权后，其持股比例达到证券公司注册资本的5%；（二）以持有证券公司股东的股权或者其他方式，实际控制证券公司5%以上的股权。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有或者管理证券公司的股权。证券公司的股东不得违反国家规定，约定不按照出资比例行使表决权”。
[9]参见《中国银监会中资商业银行行政许可事项实施办法》第十二条，“境内非金融机构作为中资商业银行法人机构发起人，应当符合以下条件：（一）依法设立，具有法人资格；（二）具有良好的公司治理结构或有效的组织管理方式；（三）具有良好的社会声誉、诚信记录和纳税记录，能按期足额偿还金融机构的贷款本金和利息；（四）具有较长的发展期和稳定的经营状况；（五）具有较强的经营管理能力和资金实力；（六）财务状况良好，最近3个会计年度连续盈利；（七）年终分配后，净资产达到全部资产的30％（合并会计报表口径）；（八）权益性投资余额原则上不超过本企业净资产的50％（合并会计报表口径），国务院规定的投资公司和控股公司除外；（九）入股资金为自有资金，不得以委