建设工程“工期”相关问题的研究

随着社会经济的逐步发展，城市的更新建设正如火如荼地进行，一座座高楼大厦拔地而起，这一过程中必然避免不了工程期限（以下简称“工期”）这一概念。虽实务中单独就工期所产生的纠纷并不多，但与工期相关的承包方是否迟延履行以及工期违约金、风险转移、价款支付、保修期起算等争议在建设工程纠纷中还是存在很大占比，所以由此确定了其在施工管理中的重要地位。本文中笔者将从工期认定、工期延误及索赔、工期顺延三个角度对建设工程施工管理中的工期所涉及的相关问题进行简要分析。
一、工期认定
工期是建设工程施工合同的实质性条款，是指在合同协议书中约定的承包人完成工程所需的期限。对于工期的认定，在建设工程施工合同中一般有两种方式：
（一）建设工程施工合同明确约定工期总天数；
（二）建设工程施工合同约定开工日期和竣工日期，开工日期和竣工日期之间的天数就是工期。
对比上述两种关于工期的不同约定方式，第二种产生争议的概率相对来说较高，本文重点就第二种工期约定方式在实践中可能存在的争议分析如下：
01.开工工期的认定
（1）当开工通知明确的开工日期与合同约定开工日期不一致时，应以通知明确的时间作为开工日期。
《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款第7.3.2条规定：发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可，经发包人同意后，监理人发出的开工通知应符合法律规定。监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条第一款规定:“（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。”
根据上述示范文本以及司法解释的相关规定，开工日期原则上应当以开工通知载明的日期为准。如开工通知和建设工程施工合同约定的开工日期不一致时，可以认为是签订合同的双方主体在履行合同的过程中对合同约定的开工日期进行了变更。所以当开工通知明确的开工日期与合同约定开工日期不一致时，笔者认为应以通知明确的时间作为开工日期。
但需注意，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条第二款的规定:“（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期”，当发生了承包人经发包人同意已经实际进场施工，即实际开工日期早于开工通知明确的开工日期时，应当以实际进场施工时间作为开工日期。
（2）没有开工通知但有证据证明实际开工日期的，则应当以实际开工时间认定开工日期；既没有开工通知又无证据证明实际开工日期的，应当以建设工程施工合同约定的时间认定开工日期。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条第三款规定：“发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”
开工通知的时间一般以实际开工时间为依据作出，而该时间与合同约定或施工许可证上的时间往往可能存在不一致的情形。此时，若发包人或监理人没有向承包人发出开工通知的，结合上述司法解释的相关规定，如有证据能够证明实际开工时间的，则笔者认为应当以实际开工时间来认定开工日期；但如没有任何证据能够证明实际开工时间的，则笔者认为应当以建设工程施工合同约定的时间认定开工日期。
（3）施工许可证取得时间与开工日期的认定。
实务中，对于工期认定比较有争议的就是施工许可证的取得与开工条件和开工日期的认定问题。根据《建筑工程施工许可管理办法》的规定，应当领取施工许可证的各类房屋建筑及附属设施的建造，在施工前都必须申请领取施工许可证，未取得施工许可证的，一律不得开工。因此，未取得施工许可证，即使承包人已经进场施工，也不能视为开工条件成就，此种情形下，应当以开工条件成就时间作为开工日期。另一种观点认为，工程不具备开工条件，承包人可以行使抗辩权中止履行合同而拒绝进场施工，并要求发包人顺延工期且不构成违约。但如果承包人仍同意进场施工的，则应当尊重当事人的意思表示，视为承包人放弃前述权利，则应以承包人实际进场时间作为开工日期。（相关判例观点详见最高人民法院（2014）民一终字第69号案件）
上述第一种观点曾出现在《施工合同司法解释（二）》（征求意见稿）中，但后续正式颁布的《施工合同司法解释（二）》中删除了该内容。基于此，笔者认为根据《建筑法》第六十四条的规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款”，建设单位施工许可证是建设主管部门颁发的准许施工的凭证，更多的是体现行政监管，而与实际开工之间并无直接联系。故当建设单位未取得施工许可证且未被责令停工时，承包人除可以行使抗辩权要求建设单位顺延工期外，还可以实际进场施工时间来认定开工日期。
02.竣工工期的认定
（1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第一款规定：“（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”。
如果承包人完成的建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日作为竣工日期；若经验收不合格的，根据《建设工程质量管理条例》第三十二条的规定，承包人应当按照合同约定标准或有关工程质量技术规范进行整改，整改后重新验收合格之日作为竣工日期。
（2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第二款规定：“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”。
实务中常见的是发包人存在拖延验收的行为，针对该问题，建议承包人与发包人在签订建设工程施工合同时对工程完工后的验收时间、验收标准等信息予以明确约定，以避免双方履约过程中的纠纷。如双方在合同中未就此明确约定的，可参照《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条规定予以确定竣工日期。
（3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第三款规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。
需要注意的是，本条款强调的是事实上占有状态的改变，而并非权属的改变。建设工程的所有权自建设完成之日即归建设单位享有，并不存在通过登记使得权属从承包人转移到发包人的可能性。
二、工期延误及索赔
（一）工期延误的原因
在合同履行过程中，发包人可能发生未按合同约定支付工程款项、提供工程资料以及进行合同约定的审批等原因，从而导致工期延误；承包人可能存在因缺少对项目现场的查勘，影响了工期判断、工程质量验收不合格，因此返工所导致的工期延误；以及双方因不可抗力原因导致的工期延误。
（二）工期延误的索赔
1.合同无效情形下的工期索赔
（1）第一种观点认为，建设工程施工合同无效，则合同中关于工期延误的违约条款也应认定无效。支持此种观点的相关判例有江苏省宿迁市中级人民法院（2017）苏13民终2892号案件。
（2）第二种观点认为，按照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间、合同履行过程中双方过错程度等内容，综合考虑确定工期延误时的责任分配比例。支持此种观点的相关判例有最高人民法院（2019）最高法民终1192号案件。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”
笔者认为，不论是已经失效的《合同法》，或是现行有效的《民法典》，都明确合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。且结合上述规定可以看出，合同的无效并不直接影响延误工期违约责任条款的适用，而是按照当事人对工期延误的过错程度和发包人实际发生的损失，确定承包人应当承担的赔偿责任。发包人对无效合同的形成具有过错，但对工期延误没有过错的，不应当让其分担因承包人原因导致工期延误所造成的损失。
2.索赔程序
（1）发包人索赔程序
根据合同约定，当因承包人原因发生工期延误时，发包人认为有权延长缺陷责任期的，监理人应向承包人发出通知并附详细说明。在索赔意向通知书发出后28天内，发包人应通过监理人向承包人正式递交索赔报告。但若发包人未在知道或应当知道索赔事件发生后28天内发出索赔意向通知书的，视为发包人放弃索赔的权利，丧失要求延长缺陷责任期的权利。
（2）承包人索赔程序
根据合同约定，承包人如认为有权延长工期的，应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述期限内发出索赔意向通知书的，丧失要求延长工期的权利。承包人应在索赔意向通知书发出后28天内，向监理人正式递交索赔报告，详细说明索赔理由及要求延长的工期。
3.索赔的处理
（1）对发包人索赔的处理
承包人在收到发包人提交的索赔报告后，应及时审查报告的内容及相应的证明资料，并在收到索赔报告或证明资料后28天内，将索赔处理结果答复发包人，逾期未作答复的，视为对发包人索赔要求的认可。承包人认可索赔结果的，发包人可以根据合同约定，从应支付承包人的合同价款中扣除相应的金额或延长缺陷责任期。
（2）对承包人索赔的处理
监理人在收到索赔报告后14天内完成审查并报送发包人，发包人应在监理人收到索赔报告或证明资料后28天内，由监理人将索赔处理结果回复承包人，逾期未作答复的，视为对承包人索赔要求的认可。发包人认可索赔结果的，发包人可以根据合同约定，在支付合同价款时，对索赔款项一并予以支付。
（注：本节所述内容及期限，是在合同专用条款未作明确约定时，根据《建设工程工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款的规定确定的程序和时间要求，如最终签订的合同在专用条款或协议书等其他组成部分，对该内容有不同约定的，则应当按照合同约定的不同组成部分的解释顺序予以确认索赔的程序要求及时间要求。）
三、工期顺延
工期顺延是指在建设工程施工合同履行过程中，发生了按照合同约定不应该由承包人承担责任的工期延误，经承包人提出申请，发包人同意或者经仲裁机构、人民法院认定，使得合同约定工期相应顺延的情形，发包人同意工期顺延的，承包人无需承担工期违约责任，相反因该事件引起的承包人停工、窝工等损失，发包人可能需要承担赔偿责任。
承包人主张工期顺延的，人民法院应当围绕其提出的理由逐一进行审查。审查时一般需要考虑工程量的增加、发包人临时变更工程设计、发包人未按合同约定提供原材料、设备、场地、资金、施工条件等，必要时也可以委托司法鉴定机构对工期予以鉴定。