用人单位视角看劳动者前科报告义务

近日有顾问单位咨询，规章制度中规定员工入职需向单位提供无犯罪记录证明，但一名员工入职后单位发现该员工未向单位提供该证明且入职前确有犯罪记录，询问应如何处理。本篇，劳和律师结合《民法典》、《刑法》、《劳动合同法》等相关法律法规，特以用人单位角度来分析人力资源管理中的劳动者前科报告义务。
一、前科报告义务的范围界限
劳动权是宪法赋予公民的权利，在劳动领域劳动权可以通过平等就业权、择业权等体现。我国法律规定的前科报告义务主要是出于公共安全方面的考量，意在保障而非限制有犯罪记录的劳动者积极融入社会，因此，在管理实务中应先了解该义务的内涵与外延。
（一）刑事法律规定
所谓“前科报告义务”的规定来自于《刑法》第100条“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”2011年《刑法修正案（八）》规定“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”相当于免除了未成年人犯轻罪的前科报告义务。
根据该条文，有义务报告的内容为“刑事处罚”，何为刑事处罚？受过刑事处罚与有犯罪记录不同，在我国刑事处罚包括主刑和附加刑两部分。附加刑是补充主刑适用的刑罚，附加刑既可以作为主刑的附加刑适用，又可独立适用。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。附加刑有包括罚金、剥夺政治权利和没收财产，此外还有适用于犯罪的外国人的驱逐出境。只要被人民法院生效判决确认承担上述主刑或者附加刑的责任，均属受到刑事处罚，需要依法履行就业前报告义务。
而经过审判程序确认无罪或者确认有罪但免予刑事处罚的情况，不属于报告义务的内容之列。
2012年修订后的《刑事诉讼法》与前述刑法条文呼应，规定了未成年人犯罪记录的封存，“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”
综上，前科报告义务中的“刑事处罚”并非所有犯罪记录，且未成年人犯轻罪免除报告义务。
（二）用人单位的权限界限
《劳动合同法》第8条规定，用人单位招用劳动者时，有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。《人力资源市场暂行条例》第23条规定，个人求职，应当如实提供本人基本信息以及与应聘岗位相关的知识、技能、工作经历等情况。《就业促进法》第3条规定了禁止就业歧视原则，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。《人力资源市场暂行条例》第24条规定，用人单位发布或者向人力资源服务机构提供的单位基本情况、招聘人数、招聘条件、工作内容、工作地点、基本劳动报酬等招聘信息，应当真实、合法，不得含有民族、种族、性别、宗教信仰等方面的歧视性内容。
通过梳理上述规定，前科报告义务在劳动法及相关法律法规中并没有明确规定，用人单位在招聘时有权了解劳动者与劳动合同直接相关的或与应聘岗位相关的情况，但禁止就业歧视。在公务员招录相关规定中要求无法罪记录的按照规定执行。
许多用人单位在招聘时会做背景调查，在《民法典》时代应注意对于自然人的个人信息保护。《民法典》第1035条规定，处理个人信息的，应当遵循合法、正当、必要原则，不得过度处理，并符合下列条件：
（1）征得该自然人或者其监护人同意,但是法律、行政法规另有规定的除外；
（2）公开处理信息的规则；
（3）明示处理信息的目的、方式和范围；
（4）不违反法律、行政法规的规定和双方的约定。
个人信息的处理包括个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等。
《民法典》第1038条规定，信息处理者不得泄露或者篡改其收集、存储的个人信息；未经自然人同意，不得向他人非法提供其个人信息，但是经过加工无法识别特定个人且不能复原的除外。
信息处理者应当采取技术措施和其他必要措施，确保其收集、存储的个人信息安全，防止信息泄露、篡改、丢失；发生或者可能发生个人信息泄露、篡改、丢失的，应当及时采取补救措施，按照规定告知自然人并向有关主管部门报告。
特别提示：综合来看，背景调查阶段，用人单位收集员工信息应当取得员工的同意。订立劳动合同阶段，用人单位有权了解员工与劳动合同直接相关的或与应聘岗位相关的信息而并非劳动者的所有个人信息，在员工入职后建立花名册。用人单位获取员工信息应当妥善保管，确保信息安全，在使用、加工、传输、提供、公开以上信息时注意信息保护。如曾受刑事处罚的员工履行前科报告义务后入职，用人单位亦应注重员工个人信息保护，不能非法利用和泄露个人相关信息。
二、劳动者不履行前科报告义务的法律责任

（一）影响劳动合同的效力
1、导致劳动合同无效
《劳动合同法》第26条规定下列劳动合同无效或者部分无效：（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3）违反法律、行政法规强制性规定的。
用人单位的录用条件通常应与招聘岗位的职责要求相关，如职业技能、工作经历等，一般情况下录用与劳动者是否有犯罪记录没有关系。但一些特殊岗位，如公司法第一百四十六条规定，有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；符合上述情形的犯罪前科劳动者不能作为相关人员进行录用。再如《律师法》第七条规定，申请人有下列情形之一的，不予颁发律师执业证书：……（二）受过刑事处罚的，但过失犯罪的除外。如果劳动者不告知用人单位，属欺诈订立劳动合同或者建立劳动关系，导致劳动合同无效。
特别提示：劳动者在订立劳动合同时未披露本人曾受刑事处罚的情况并不必然构成欺诈，只有法律对劳动者将从事的工作有特殊要求的，这种隐瞒导致用人单位作出了订立劳动合同的错误意思表示才构成欺诈，从而导致劳动合同无效。
如果法律对劳动者将从事的工作没有特殊要求，劳动者订立劳动合同前曾受刑事处罚即使未履行前科报告义务，用人单位不得以有前科记录为由不予录用或者在录用后以未履行告知义务为由单方设定或者行使解除劳动合同的权利。
2、职业禁止
《刑法》第三十七条之一规定，因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。
职业禁止是《刑法》第三十七条之一规定的犯罪后果之一，当然是属于《劳动合同法》第26条一款第三项规定违反法律、行政法规强制性规定的无效情形。劳动者在刑事判决书确定的职业禁止期间从事相关职业的，应如实说明，未说明的，在职业禁止期间的相关职业劳动合同应属无效。
特别提示：法律没有明确规定职业禁止的场合，劳动者的就业权应被优先保护，当犯罪与录用条件、工作内容直接相关时，用人单位才对犯罪记录享有知情权，但也不能仅仅因为求职者具有犯罪前科而拒绝建立劳动关系。
（二）无效劳动合同报酬的支付
《劳动合同法》第二十八条规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。因此，劳动合同无效，劳动者已经提供劳动的，用人单位不能以无效为由抗辩不支付劳动报酬。
（三）法律责任
《劳动合同法》第八十六条规定，劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。
如单位要求劳动者承担赔偿责任，需证明劳动者为用人单位造成损害。
三、对用人单位的建议
《民法典》即将实施，用人单位在录用环节收集劳动者信息宜签署《个人信息处理同意书》进行管控风险。
对于部分法律有要求的职业或者与群众生命安全相关的职业，如法官、律师、公司法规定的董事监事高级管理人员、教师、公交司机（交通运输部门有专门的规章规定），可根据相关法律法规将员工无犯罪记录纳入规章制度的员工入职条件中，在入职时要求员工提供无犯罪证明。
对于已经入职的员工发现曾受刑事处罚不符合岗位要求的，根据前述相关法律规定结合规章制度视具体情况考量劳动合同无效的处理或解除劳动合同。