破产实务：对云南省高级人民法院“执转破”审查工作意见的解读

2018年6月29日，云南省高级人民法院出台了《关于规范执行案件移送破产审查工作的意见》（以下简称《意见》），对执转破的告知、释明、征求意见，启动执转破的条件、不宜启动情形，决定移送的时效、程序、异议处理，执转破案件的管辖，移送法院与受移送法院的材料移交，受移送法院对执转破案件的立案、审查与审判，移送法院、其他执行法院、受移送法院等不同法院之间及同一法院不同部门之间的配合、协调与衔接，执转破的审判监督制约，被执行人信用机制的恢复等作了详细规定。
《意见》通过规范执行案件移送破产审查工作，保障执行程序和破产程序的有序衔接，可谓是打通了执行和破产“两难”问题的“任督二脉”，既有利于化解执行案件多、执行难的执行困局，又有于解决破产案件少、启动难的破产困境。本文根据《意见》梳理了三个图表，并对核心问题加以阐释，以对《意见》有更深层次的理解。
一、 执转破的移送决定程序

1、执转破的适用对象必须是企业法人
执转破的适用对象为什么只能是企业法人？概括而言，主要有如下两点：
（1）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十三条规定：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。”该规定明确限定执转破的适用对象为“企业法人”。
（2）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。” 针对公民或者其他组织（如个人独资企业、合伙企业），适用“参与分配”制度进行解决，而且根据《中华人民共和国企业破产法》第一百三十五条“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序”之规定，其他组织属于破产清算的，参照适用破产法，且参照适用的内容仅限于程序性规定而不含实体性内容。因此，对其他组织规定再规定执转破程序，并无实际价值，且容易产生规则冲突，参与分配制度更具便捷高效、成本低廉的优势。
2、执转破必须征得当事人同意
执转破为什么必须征得当事人同意？概括而言，主要有如下两点：
（1）《中华人民共和国企业破产法》第七条规定：“债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”从该规定来看，破产程序的启动采取申请主义，以当事人提出为前提，法院不得自行依职权启动破产程序，申请主义也是这现代破产法发展的主导思想。
（2）《意见》第三条规定：“被执行人或者涉被执行人的任一执行案件的任一申请执行人书面同意移送破产审查”，秉承的仍然破产申请主义。在当事人未主动提出申请的情况下，经人民法院告知、释明、征求意见，当事人书面表示同意执转破的行为本身证明其具有启动破产程序的意愿，是对破产申请主义的细化和补充。应当注意的是：执转破的同意必须是书面明示同意，不作为的默示推定只有在法律有明确规定或当事人有明确约定的情况下才能适用，在当事人既不明确同意又不明确反对执转破的情况下，不能推定其同意执转破。
3、执转破由被执行人住所地中级人民法院管辖
《意见》第八条规定：“被执行人住所地中级人民法院对移送破产审查案件具有管辖权。中级人民法院裁定受理破产案件后，可以指令具备审理条件的辖区基层法院审理，但必须按照民诉法第三十八条规定报经省高级人民法院批准。”从该规定的来看：
（1）在地域管辖方面，执转破案件由被执行人住所地法院管辖，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三条之规定，即由被执行人主要办事机构所在地法院管辖，主要办事机构所在地不能确定的，即由注册登记地法院管辖，这与《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》是一致的。
（2）在级别管辖方面，执转破案件实行以中级人民法院管辖为原则、基层人民法院管辖为例外的级别管辖制度。这与《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》所规定的破产案件级别管辖不太一致，改变了按照企业注册登记机构的不同层级确定破产案件级别管辖的作法，但符合《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》、《全国法院破产审判工作会议纪要》的规定，其目的在于提高执转破的效率，加强破产审判的专业化建设。但需要注意的是：这一级别管辖原则仅适用执转破案件，对其他破产案件，在《全国法院破产审判工作会议纪要》所规定的“对于债权债务关系复杂、审理难度大的破产案件，高级人民法院可以探索实行中级人民法院集中管辖为原则、基层人民法院管辖为例外的管辖制度；对于债权债务关系简单、审理难度不大的破产案件，可以主要由基层人民法院管辖，通过快速审理程序高效审结”有效落地前，仍应按照《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》的企业注册登记机构的不同层级确定破产案件级别管辖法院，即：基层人民法院一般管辖县、县级市或者区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；中级人民法院一般管辖地区、地级市（含本级）以上的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件。
4、对移送决定的异议和撤回申请由受移送法院审查
《意见》第十四条规定：“申请执行人或被执行人书面请求撤回申请的，申请执行人或被执行人对移送决定有异议的，均由受移送法院进行审查。当事人在执行法院移送之前向执行法院递交撤回申请或异议材料的，执行法院应将当事人提交的书面异议材料一并移送。”
（1）不同意执转破的当事人对执行法院作出的移送决定有异议，实质是对执行程序转换为破产程序的异议，而非对执行行为或执行标的的异议，因此不属于执行异议范畴，且异议的内容也往往是对被执行人是否具备破产原因存在不同认识，而破产原因的审查由受移送法院审查判断，故对移送决定的异议应由受移送法院进行审查。
（2）书面请求撤回执转破申请是由执行法院还是受移送法院审查处理的问题，《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》及其他司法解释并未作出规定，《意见》的规定应该说填补了这一空白。执转破仅是破产程序启动方式之一，同意执转破秉承的仍然是破产申请主义，当事人执转破的同意应视为向法院提交了破产申请书，只不过执转破案件存在移送法院（执行法院）移送决定环节和受移送法院（破产管辖法院）立案审查环节的衔接问题，同时，当事人反悔往往是基于与被执行人之间的某种交易（如个别清偿），可能损害其他债权人的利益，因此，应当按照《中华人民共和国企业破产法》第九条“人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请”之规定，由受移送法院对其撤回申请理由是否正当、是否存在被执行人个别清偿损害其他债权人合法权益的情形等进行审查，裁定是否准予撤回申请。
5、禁止重复执转破
《意见》第二十八条规定：“对受移送法院裁定不予受理破产申请或驳回破产申请的案件，执行法院不得对同一被执行人再次启动移送破产审查程序。申请执行人或被执行人有新证据证明该被执行人符合企业破产法第二条规定的，可直接向有管辖权的人民法院提起破产申请。”
根据该规定，执转破实行一次移送原则，禁止重复执转破，目的在于杜绝执行案件反复移送，影响司法效率。因此，如果受移送法院裁定不予受理或驳回申请的，即使申请执行人或被执行人有新证据足以证明被执行人已经具备了企业破产法第二条规定的破产原因而要求再次将执行案件移送破产审查的,执行法院也不予支持。
但应当注意的是：根据《意见》第四条“下列执行案件不宜启动移送破产审查程序……上述情形不影响当事人直接向有管辖权的人民法院提起破产申请，也不影响破产管辖法院依法受理”、第六条“执行法院认为执行案件不符合移送破产审查条件的，应及时告知同意或申请移送破产审查的申请执行人或被执行人。当事人可向有管辖权的人民法院直接提出破产申请”以及《意见》第二十八条的上述规定，执转破失败并不影响申请执行人、被执行人或其他当事人按照《中华人民共和国企业破产法》的相关规定直接向具有管辖权的法院提出破产申请的权利。
6、执转破失败不准予参与分配
《意见》第六条规定：“对当事人不同意移送破产审查，或执行法院审查认为不予移送破产审查的执行案件，应当严格适用民诉法解释第五百一十六条规定清偿债权。其他取得执行依据的债权人申请参与分配的，人民法院不予准许。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条规定：“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”同时，根据《意见》第二十七条规定的规定，收到受移送法院作出的不予受理破产申请裁定后，执行法院应当在三日内恢复对被执行人的执行。收到受移送法院作出的驳回破产申请裁定后，执行法院应当按照《破产法司法解释（二）》第八条规定在五日内按照原保全顺位恢复相关保全措施。
根据上述规定，当发生当事人不同意执转破、执行法院审查认为不予移送破产审查、受移送法院不予受理破产申请、驳回破产申请、准予当事人撤回破产申请以及依据企业破产法第一百零八条的规定终结破产程序情形时，明确排除了参与分配制度对企业法人被执行人的适用，由执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。
二、执转破的移送审查程序

1、材料移送、立案与破产审查
执行法院作出移送决定，并不意味着破产程序必然开始，被执行人是否具备破产原因、破产程序能否启动，应由受移送的破产管辖法院审查后裁定。
根据《意见》第十三条、第十四条的规定，执行法院应移送的必备材料包括：（1）移送破产审查决定书；（2）申请执行人或被执行人同意移送的书面材料、释明笔录。被执行人同意移送的，应附有该公司股东会决议等材料；（3）执行部门已穷尽财产调查措施的相关材料，包括但不限于：银行存款、房地产、车辆、股权登记查询资料，工商登记基本材料以及向网络执行查控系统和“点对点”查控系统调取的信息及反馈结果；（4）案件执行依据及相关执行文书，执行法院采取的财产处置措施，如已查封、扣押、冻结财产清单，已拍卖、变卖、处置的财产，已向申请执行人分配的财产等情况报告；（5）当事人在执行法院移送之前向执行法院递交的对移送决定的异议材料和撤回申请。以下材料不存在或不完整的，不影响执行案件移送破产审查立案：（1）被执行人债务清单、关联执行案件清单、已通知的其他已知执行法院清单；（2）被执行人财务账册、账簿、财务报表、审计报告、资产评估报告等材料；（3）执行法院认为应当移交的其他材料。
根据《意见》第十五条、第十六条、第十八条的规定，上述材料应移交给受移送法院的立案庭，立案庭在移送材料完备后三日内完立案，编立“破审”案号，案件移送给破产审判部门审查。受移送法院的审判部门，对是否债务人是否具备破产原因、应否启动破产程序等进行审查，审查方式为可组织听证，也可书面审查，但审判部门应在收到立案庭移送案件后五日内告知申请执行人和被执行人合议庭组成情况，并在三十日内作出是否受理裁定，组织听证的应于听证会召开三日前通知申请执行人和被执行人，被执行人的股东、实际控制人等利害关系人申请参加听证的，一般应予准许，作出是否受理的裁定后，还应及时通知破产案件当事人及相关执行法院，以保障执行程序与破产程序的有效衔接，保障当事人对执转破案件所享有的异议权、知情权、监督权和对不予受理裁定的上诉权。
2、执转破的监督制约
执转破案件涉及移送法院、受移送法院之间的配合协调，为避免扯皮影响司法效率，确保执转破程序依法高效推进，《意见》还规定了执转破的审判监督制约机制，主要有如下三点：
（1）执行法院（移送法院）的上级法院对下监督。《意见》第五条规定，基层法院拟将执行案件移送异地中级人民法院进行破产审查的，在作出移送决定前，应先报其所在地中级人民法院执行部门审批同意。
（2）执行法院和受移送法院之间的监督。根据《意见》第十五条、第二十条的规定，受移送法院经审查认为材料有误或不齐的，可要求执行法院在十日内完善和补齐，执行法院应当予以配合。执行法院拒不配合的，受移送法院可将相应材料退回。受移送法院拒不接收材料，或收到执行案件相关材料后在三十日内未作出是否受理破产申请裁定的，执行法院可发函请求纠正。受移送法院仍拒绝纠正的，执行法院可请求受移送法院的上一级法院进行监督。
（3）受移送法院的上级法院对下监督。根据《意见》第二十条的规定，执行法院向受移送法院的上一级法院提出对其下级法院拒不接收材或者不按期裁定是否受理的监督请求后，受移送法院的上一级法院应当责令受移送法院及时接收材料并在接收材料后十日内作出是否受理的裁定，受移送法院仍不接收材料或在十日内未作出是否受理裁定的，上一级法院可以径行审查并作出裁定。上一级法院裁定受理破产申请的，可以同时指令受移送法院审理案件。根据《意见》第十六条的规定，受移送法院审查发现本院对案件没有管辖权的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条规定处理，即：受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。
3、裁定不予受理或驳回破产申请的救济措施
《意见》第二十六条规定：“收到不受理破产申请裁定或驳回破产申请裁定后，破产案件申请人不服该裁定的，可在裁定送达之日起十日内向上一级法院提起上诉。”执转破仅是破产程序启动的方式之一，虽然执转破的决定是由执行法院作出，但坚持的仍然是破产申请主义原则，执转破与当事人直接申请破产并无本质不同，因此上诉人应为破产申请人而非执行法院（移送法院），这与《中华人民共和国企业破产法》第十二条的规定并无本质区别。同时，《意见》第十七条对破产申请人进行了界定，即：申请或同意移送破产审查的申请执行人或被执行人为破产案件申请人；申请执行人、被执行人均同意移送破产审查的，双方均列为申请人。需要注意的是：除《中华人民共和国企业破产法》第十二条规定的“裁定不受理破产申请”、“裁定驳回申请”可以上诉外，破产法并未规定可以对破产程序裁定上述的其他情形。
4、执转破案件审理程序的简化
《意见》第二十二条规定：“对事实清楚、债权债务关系清晰简单、资产规模不大、争议不大、风险隐患小的案件，经征得当事人同意，可以简化部分审理程序。执行中已经实施的鉴定、拍卖行为，破产程序中无须再次鉴定、拍卖。仍在有效期内的评估意见，适用于破产程序。”对执转破案件的审理程序的简化做了原则性规定，这对优化司法资源的配置、化解执行难问题、减少法院和当事人的投入、提高办案效率具有重要的现实意义。
需要注意的是：这里的简化审理程序仅是对现行破产法破产审理程序的简化而非法定的简易程序，不能违反破产法的禁止性规定，根据《全国法院破产审判工作会议纪要》和《最高人民法院关于进一步做好“执转破”有关工作的通知》的精神，在确保利害关系人程序和实体权利不受损害的前提下，对债权债务关系简单、财产状况明晰的执转破案件，受理法院可以建立快速审理机制，通过缩短程序时间、简化流程、简化债权人会议、简化送达方式、简化财产审计、压缩公告期限等方法，及时高效审结，但不得突破法律规定的最低期限。
三、执转破的执破衔接

1、决定移送与中止执行、继续保全
《意见》第九条至第十二条规定了移送决定书作出后，执行法院的中止执行、继续保全及特定条件下对被执行人财产的处置等事项。
执行法院作出移送决定书后，应及时书面通知已知的其他执行法院，执行法院（包括移送法院和其他已知的执行法院）均应中止对该被执行人的执行程序，符合终结本次执行程序条件的，可以裁定终结本次执行程序。需要注意的是：这与《中华人民共和国企业破产法》第十九条“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止”所规定的中止执行的时点不太一致，破产法所规定的时点是“受理破产申请后”，《意见》和《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》所规定的时点则前移至“作出移送决定书后”。在执转破案件中，所有执行法院均应中止执行和中止执行时点前移的目的，在于尽早固定被执行人财产，防范部分法院采取“先下手为强”的抢先执行措施，防止在作出移送决定书后仍继续个别清偿，以保障全体债权人的公平受偿。
执行法院如未按规定中止执行，仍采取执行措施的，应在受移送法院裁定受理破产案件后的一个月内予以纠正，并将执行回转的款项移交受移送法院或破产管理人。但中止执行并不意味着一律不能处置被执行人财产，某些特殊类型的被执行人财产无法长期保存或长期保存将导致价值贬损，对被执行人的季节性商品、鲜活、易腐烂变质、易损耗等不宜长期保存的物品，执行法院应当及时变价处置，但暂不分配处置价款。收到移送决定时，执行法院已经发出了司法拍卖公告的，拍卖可以继续进行，拍卖价款不作分配，但处置财产，明显使债务人权益受损，或明显导致将来无重整可能的除外。该“执行回转的款项”、“处置价款”、“拍卖价款”应当认定为债务人财产，故应当移交受移送法院或破产管理人。
按照《意见》第二十三条、第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定，中止执行后，根据受移送法院对执转破案件的审理情况，会出现两种结果：（1）收到受理裁定的，破产程序启动，执行法院继续中止执行，直至收到受移送法院作出宣告破产、终止重整程序、终止和解程序的裁定后，转化为终结对被执行人的执行；（2）收到不予受理裁定或驳回破产申请裁定的，在裁定生效后，被执行人财产退回执行法院，由执行法院恢复对被执行人的执行。
为防止案件移送后，被采取执行措施的财产处于失控状态，《意见》第十二条规定：“执行法院决定移送后，在受移送法院裁定受理破产案件之前，对被执行人的查封、扣押、冻结措施不解除。查封、扣押、冻结期限在破产审查期间期满的，经申请执行人申请，由执行法院负责办理续行查控措施。” 按照《意见》第二十一条、第二十七条之规定，根据受移送法院对执转破案件的审理情况，也会出现两种结果：（1）收到受理裁定的，执行法院在七日内解除针对破产案件债务人所采取的财产保全措施，执行法院未按期解除，经受移送法院发函，执行法院仍拒绝解除的，受移送法院可请求执行法院的上一级人民法院予以协调解决。当然，如执行法院与破产管辖法院为同一法院的，执行程序中已经采取的保全措施可以不解除，其效力自然延续至破产程序中；（2）收到不予受理裁定或驳回破产申请裁定的，在裁定生效后，执行法院应在收到裁定后五日内按照原保全顺位恢复相关保全措施。
2、裁定受理后债务人财产的移交及执行费用的清偿
《意见》第二十一条规定：“收到受移送法院送交的受理破产案件的裁定后，执行法院必须在七日内解除针对破产案件债务人所采取的财产保全措施，将债务人财产移交破产法院或管理人，并及时告知相关债权人申报债权……执行法院移交财产的同时，应将执行程序中已发生的评估费、公告费、保管费、拍卖费等执行费用的开支证明、详细证据等一并送交受移送法院或管理人。在破产程序中，对执行费用可参照破产费用从债务人财产中随时清偿”。
（1）债务人（被执行人）财产的界定问题。根据《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第16条及《意见》的相关规定，债务人财产范围应包括：银行存款、实际扣押的动产、有价证券以及上文所提到 “执行回转的款项”、“处置价款”、“拍卖价款”等款项。根据《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第17条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十三条的规定，不属于债务人财产的范围包括：（1）执行法院收到受移送法院受理裁定时，已通过拍卖程序处置且成交裁定已送达买受人的拍卖财产；（2）执行法院通过以物抵债偿还债务且抵债裁定已送达债权人的抵债财产；（3）已完成转账、汇款、现金交付的执行款，即已经实际分配给申请执行人的执行款。此三类财产因财产所有权已经发生变动，不属于债务人的财产，不再移交，但应当注意的是：拍卖财产、抵债财产虽不属于债务人财产，但因此而取得的价款（执行款）如尚未实际分配给申请执行人，该价款仍属于债务财产，应当移交。
（2）执行费用的清偿问题。《意见》规定，执行程序中已发生的评估费、公告费、保管费、拍卖费等执行费用，在破产程序中，可参照破产费用的规定，从债务人财产中随时清偿。《中华人民共和国企业破产法》第四十一条所规定的破产费用发生在法院受理破产申请之后，而执行费用多发生于法院受理破产申请之前，严格来说，执行费用不属于破产费用。但执行费用与破产程序中的破产费用用途相同，都是为了管理、变价被执行人（债务人）财产而支出。同时，《意见》第二十二条也规定“执行中已经实施的鉴定、拍卖行为，破产程序中无须再次鉴定、拍卖。仍在有效期内的评估意见，适用于破产程序。”可见，执行费用与破产程序中的破产费用用途相同，且执行程序中实施的评估、鉴定、拍卖等行为的效力可以延续至破产程序中，评估、鉴定、拍卖结果可以直接为破产程序所用，故上述执行费用可以参照破产费用从债务人财产中随时受偿。
3、破产程序与被执行人信用机制的恢复
《意见》第二十四条规定：“破产案件审理终结后，执行法院裁定终结执行程序的，应当将该被执行人的相关失信信息从失信被执行人名单库中删除。并解除对被执行人法定代表人、负责人及相关责任人员已实施的信用惩戒措施，但‘下落不明或者财产状况不清的债务人’的法定代表人、负责人及相关责任人员除外。”
破产案件正常审理终结后，特别是在重整成功、和解成功后，被执行人信用机制修复尤为重要。破产重整与破产和解属于挽救性破产程序，其目的在于恢复债务人企业的经营管理能力和偿债能力，只有恢复其信用，才能进行必要的融资和开展业务活动（如参加招投标），才能保障债务人企业的正常经营和健康发展，否则债务人企业很可能再次步入破产困境。即便是破产清算，也应本着破产非惩戒主义和破产免责主义的立场，恢复债务人企业及法定代表人、负责人及相关责任人员的信用。
但是，下落不明或者财产状况不清的债务人，经依法清算确无财产可供分配的，受移送法院应在依法宣告债务人破产的同时裁定终结破产程序，但此种情况下，债务人的法定代表人、负责人及相关责任人员未履行法定义务，其行为导致无法全面清算或无法清算，甚至给债权人造成损失，因此不应恢复其信用。除此之外，法院可以参照最高人民法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第28条、29条的规定，以无法清算或无法全面清算为由裁定终结破产程序，并在终结破产程序裁定中载明债权人可以另行按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规（二）》第十八条的规定，要求债务人的股东、董事、实际控制人等清算义务人对其债务承担偿还责任。