施工合同解除后，质保金返还条款是否继续适用？

导 语
目前，随着地产行业的行情下行，部分房产开发企业的付款能力出现危机，这也导致施工企业在施工过程中资金、施工压力巨大。有的资金实力雄厚的施工企业可能会垫资施工以博取更高利润，但更多施工企业选择解除合同进而达到止损的目的。
《施工合同》会约定一定比例的质保金，虽然该质保金比例通常仅占3%-5%。但在“资金为王”经济环境下，《施工合同》解除后该质保金是继续依照《施工合同》约定的质保金条款在缺陷责任期满后返还，还是可以要求直接支付往往也会成为各方争议的焦点问题之一。
上述问题在司法实践中存在不同理解，本文旨在总结、提炼不同观点的核心理由，以供大家更好的探讨、分析与学习。
01 司法观点指引
【观点一】《施工合同》解除后，质保金应当直接予以支付，合同约定的有关质保金返还条款不能参照适用
【案例一】
案号：（2017）最高法民终252号
法院：最高人民法院
裁判观点：
国泰纸业公司作为发包人返还所扣留的质量保证金的时间是“工程竣工验收合格满二年后的28天内”，但这是在工程能够竣工验收合格的情形下。本案中，因资金问题，案涉工程已于2015年1月停工至今，并且新兴公司在一审时的诉请之一就是解除《建设工程施工合同》，在此情形下，在新兴公司和国泰纸业公司之间，案涉工程不可能再满足竣工这一条件，故有关质量保证金的返还问题不能直接适用上述约定。
【案例二】
案号：(2018)最高法民终638号
法院：最高人民法院
裁判观点：
《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履约情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。案涉《备案合同》解除后，尚未履行的条款应终止履行……
案涉《备案合同》第26条约定“余款5%作为工程保修款，待工程竣工满1年后7天内支付保修款总价的50%，待工程竣工满2年后7天内支付保修款总价的70%”。该条款系当事人就质量保证金的支付比例及返还时间所作约定。案涉工程至今未完工，缺陷责任期尚未起算，上述质保金条款尚未履行，自《备案合同》解除之时，该条款应终止履行。一审判决仍然依据该条款扣除质量保证金，依据不足。
【案例三】
案号：(2020)最高法民终132号
法院：最高人民法院
裁判观点：
本院认为，首先，本案合同解除系因发包人违约，承包人并无可归责事由。合同约定的质保期最长为五年，但工程停工至今五年有余，扣留质保金，有悖于公平正义。其次，在施工过程中监理单位对分部工程的质量进行了把控并确认验收合格，栩宽公司亦未主张工程存在质量问题，案涉合同业已解除，上述质保金条款终止履行。
【案例四】
案号：（2015）民一终字第8号
法院：最高人民法院
裁判观点：
采宏公司还主张，按照合同约定，工程款应扣除5％作为工程质保金，原判决将鉴定确定的工程款均判令由采宏公司支付不符合合同约定。本院认为，案涉合同已经解除，不应再按照合同约定扣除相应的工程质保金。
【案例五】
案号：(2020)鲁03民终4099号
法院：山东省淄博市中级人民法院
裁判观点：
虽然依据中建公司与金马公司的约定，尚未到中建公司支付金马公司质保金的时间，但基于中建公司的违约行为，金马公司依法解除了案涉两份合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、九十八条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，质保金条款不再履行，但不影响合同中结算和清理条款的效力。
【持观点一的高院司法文件】
《河北省高级人民法院关于印发<建设工程施工合同案件审理指南>的通知》（冀高法〔2018〕44号）
42.未完工程中，承包人主张其已完成部分的工程款的，后续工程已经由第三方施工完毕，并竣工验收合格的，发包人又以承包人施工部分的工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的，人民法院不予支持。后续工程已经由第三方施工完毕但未进行竣工验收，或者未由第三方继续施工，但分部分项验收合格的，发包人以承包人施工部分的工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的，人民法院不予支持。人民法院可在承包人已完工程价款中按合同约定比例暂扣质保金，暂扣质保金的时间最长不超过两年。但确因承包人原因导致建设工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题的除外。
【总结】
综合上述案例，法院认为《施工合同》解除后，质保金条款不再参照适用的主要核心依据、理由为：
1.法律依据：合同解除后，尚未履行的，终止履行。同时，质保金条款并非清理、结算条款，合同解除后不再参照适用；
2.事实依据：《施工合同》约定的质保金返还节点通常为项目竣工验收后。在一般情况下，双方合同解除时项目往往未完工，不存在竣工验收的事实，因此该质保金返还条款无法参照适用。
【观点二】《施工合同》解除后，质保金返还条款应继续参照适用
【案例一】
案号：(2020)最高法民终337号
法院：最高人民法院
裁判观点：
福建九鼎认为合同解除后，质保金条款不再适用，故不应扣除质保金。本院认为，质保金条款属于结算条款，合同解除不影响质保金条款效力，因此在合同约定的条件满足时，工程质量保证金才应返还施工方。虽然案涉工程未完工，但福建九鼎的质量保修义务并不因此免除。根据《建设工程施工合同》中《工程质量保修书》之约定，工程质量保修金按实际完成工程结算总价款5%扣留5年，案涉工程于2016年1月8日完成主体封顶，至今工程未竣工验收，也未交付使用，质量保修期尚未届满，故福建九鼎主张质保金不应扣除的理由不能成立。
【案例二】
案号：（2016）最高法民终587号
法院：最高人民法院
裁判观点：
虽然案涉合同因水利水电公司行使解除权且被一审法院判决确认解除，由于质保金的功能是为应对案涉工程在质量保修期内可能发生的质量问题以暂缓给付相应工程款的形式作出的担保，因此，根据该合同条款的性质，案涉合同的解除并不影响其中的质保金条款，该条款仍应拘束双方当事人。
【案例三】
案号：（2018）川民申5549号
法院：四川省高级人民法院
裁判观点：
根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，开胜公司与本色公司解除合同后，不影响质保条款的效力。开胜公司与本色公司合同约定的保修期为2年，一、二审法院审理期间工程仍处于保修期内，质保金应当从工程款中扣除。开胜公司的该再审请求不能成立，不予支持。
【持观点二的高院司法文件】
《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》
第十四条 建设工程尚未竣工，合同终止履行的，已完工程质量合格，发包人主张按照合同约定扣留一定比例的工程价款作为质量保修金的，不予支持。
【总结】
综合上述案例，法院认为《施工合同》解除后，质保金条款可以继续参照适用的主要核心依据恰恰与认为质保金条款不可参照适用的理由相反，即：
质保金条款属于合同中的清理、结算条款，依据法律规定，合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
02 引申观点
从上述总结不难看出，司法实践中法院认定《施工合同》解除后，质保金返还条款是否可以参照适用出现不同结果的核心关键系基于对“质保金返还条款是属否于清理、结算条款”的不同认识。此外，根据案件事实的不同，法院在不同案件中也会结合不同案件事实进行裁判说理以完整论述司法观点。
通过整理发现，在论证司法观点时，法院对于质保金与保修责任的关系、《施工合同》解除后质保期如何起算、《施工合同》解除过错、已完工部分是否具有质量问题等事实进行分析。因此，由此产生的引申观点亦需了解。
【引申观点一】已完工部分具有质量问题，有权扣留质保金
【案例】
案号：（2015）宁民终字第5253号
法院：江苏省南京市中级人民法院
裁判观点：
卓君公司实际实施了栖廊拆除工程，原审将相应的工程价款计入工程总价内并无不当。因案涉工程存在质量问题，在该质量问题修复前，原审法院暂扣工程质量保修金19800.92元符合法律规定，本院予以确认。
【引申观点二】综合判断过错因素，《施工合同》解除的，从停工、撤场、交付之日起算缺陷责任期
【案例一】
案号：（2017）最高法民终347号
法院：最高人民法院
裁判观点：
由于涉案工程自2013年8月4日停工，至今超过2年但未满5年，一审法院根据双方合同约定和涉案合同已经解除的事实，扣减工程结算审定值5%的30%作为工程质量保修金，并无不当。
【案例二】
案号：（2020）最高法民终455号
法院：最高人民法院
裁判观点：
本院认为，案涉工程因文泰公司未依约对宇洪公司报送的工程资料进行签证、未及时支付进度款等违约行为而于2013年8月停工，至今已七年之久，已远远超过案涉工程质保期限，且文泰公司已经进入破产重整，如再以竣工验收为条件扣留宇洪公司质保金显然不合理，故一审法院认定文泰公司应向宇洪公司返还质保金70.3万元并无不当。
【案例三】
案号：（2020）苏0303民初1706号
法院：徐州市云龙区人民法院
裁判观点：
关于应否扣除5%的质保金问题，本院认为因发包方的原因导致合同解除的，质保金返还的起算时间应从工程移交之日起计算。具体分析如下：1、从立法目的上看，质保金虽属于工程款但具有相对独立性，具有工程质量的担保功能，质保金用于保证承包方在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修，在建设工程施工合同解除时施工单位仍应对于已完工部分的工程承担质量保修义务，故质保金原则上仍应予以扣留。2、从公平角度看，因发包方原因导致合同解除，合同解除的过错在于发包方，因发包方原因工程无法正常推进，竣工验收遥遥无期，竣工验收时间非承包方所能控制，此时已完工部分质保金的返还如继续按照竣工验收之日起算，将会扩大作为无过错承包方的责任，故因发包方的原因导致合同解除的，质保金返还的起算时间应从工程移交之日起计算更符合公平原则。
【引申观点三】《施工合同》解除的不影响保修责任的承担
【案例一】
案号：(2020)最高法民终132号
法院：最高人民法院
裁判观点：
承包人的保修义务是法定义务，保证金条款虽然终止履行但不免除华建公司对其施工工程的质量保修法定责任。华建公司关于本案案涉质保金不应暂扣的理由成立，应予支持。
【案例二】
案号：（2015）民一终字第8号
法院：最高人民法院
裁判观点：
在质保期间，如北京二建施工的工程出现质量问题，采宏公司可另行主张权利。
03 笔者认为
笔者更倾向于第二种观点，即《施工合同》的解除不影响质保金条款的适用，理由如下：
第一，质保金虽有质量担保之作用，但其本质仍属于工程款，而工程款的支付约定属于结算条款，进而在合同解除时应当继续参照适用。
第二，保修责任虽属法定责任，《施工合同》解除后保修责任应当继续承担，但预留质保金的目的系为督促施工单位积极履行保修责任或在施工单位不予履行的情况下减少建设单位损失，以供建设单位自行维修。若在《施工合同》解除后质保金条款不予适用，则可能使保修责任成为一纸空谈。同时，此也容易激发各方矛盾并产生衍生诉讼，无法起到定纷止争的司法目的。
同时，笔者认为，在适用质保金条款的前提下，以工程交付之日或有证据明确证明已完工工程质量合格之日作为质保金返还期限（缺陷责任期）的起算点较为公平合理。具体理由如下：
《施工合同》解除的事实往往发生在施工过程中或停工期间，此时工程尚未完工，根本不具备进行竣工验收的前提基础。
根据《民法典》八百零六条第三款之规定：合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。质保金本质上属于工程款，若将已完工工程质量合格之日作为质保金条款的起算节点合乎法律规定亦符合法理及公平原则。若双方对已完工程进行质量检测或阶段性验收，则将验收、检测合格之日作为起算点。若已撤场、交付工程且建设单位并未有充分证据证明交接工程时明确提出已完工部分具有质量问题的，根据《建设工程司法解释》第九条之规定，则将撤场交付工程之日作为起算点。
04 法律索引
《民法典》第五百六十六条第一款：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。
《民法典》第五百六十七条：合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
《民法典》第八百零六条第三款：合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第九条：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
结语
建设工程类案件由于案件事实较为复杂，一直属于民商事合同纠纷中争议焦点繁多且观点众多的案件类型。但各类观点之争究其目的均是为了规范建设工程市场，维护各方的合法权益。
本文就《施工合同》解除情况下质保金条款适用的总结仅为施工合同纠纷观点之争的冰山一角，其目的也系厘清法院裁判思路与角度，为大家日后处理案件过程中提供更为全面的视角。
最后，本文仅系笔者在平时工作与学习过程中的检索与思考，有关观点并非司法裁判处理相关问题的既定结论，司法实践中仍要结合具体案件事实进行分析。