自2016年以来，中央环保督察组分批进驻全国各省市进行环保督察工作，地方环保部门集中整治了一系列的环保问题突出的单位，有相当一部分单位和个人被问责或处罚，更有一部分情节严重的案件被移送至司法部门，追究刑事责任。 污染环境类案件的刑事程序，往往因环保部门在行政执法过程中发现涉嫌犯罪后移送公安机关而启动。因此，行政执法程序与刑事诉讼程序存在衔接是此类案件比较突出的一个特点。根据《刑事诉讼法》的规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的部分证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。而取证程序的是否合法，是将上述证据作为定案依据的一个重要前提。 一、环保部门收集的证据可作为刑事诉讼证据的范围 《刑事诉讼法》从法律层面明确了行政执法收集的证据可作为刑事诉讼证据的范围，规定行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》第二十条则扩大了这一范围，包括所收集制作的物证、书证、视听资料、电子数据、监测报告、检验报告、认定意见、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料。 从以上规定可以看出，在可作为刑事诉讼证据的范围中，并没有言词证据等主观性较强的证据。因此，辩护律师在办理该类案件中，对于行政执法机关所移交的对当事人所作的笔录可以直接申请排除。 二、从刑事证据到定案依据的合法性审查 行政机关收集的证据可以作为刑事诉讼证据使用，并不等于直接可以作为定案的依据。只有经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，才可以作为定案的根据。实务中存在办案人员未对证据进行实质审查就直接作为定案依据的情况，尤其是在对污染企业“严打”期间，这种情况更加突出。 因此，对于此类案件，辩护律师既要按照一般的刑事程序进行质证，还要审查行政执法程序中的证据收集是否符合法律、行政法规的规定。下文主要探讨一下环保部门在行政执法中收集证据的程序合法性问题。 三、环保部门在行政执法中收集证据的程序合法性问题 环保部门在执法过程中，最终作出的监测、检验报告，认定意见及鉴定意见等结论性资料一般都是基于所收集的样品所得，样品的合法性、准确性至关重要。而实务中存在问题较多的地方也是关于样品收集的人员资质和程序合法性方面的问题。 （一）环保部门执法人员的资质 《环境保护法》规定，一般县级以上人民政府环境保护主管部门有权对环保问题进行监督、管理并实施行政处罚。在实践中，环境保护主管部门的行政主体资格基本不存在异议，但具体的执法人员是否具有相关资质往往是一个争议焦点。 《环境行政处罚办法》要求调查人员现场调查取证时，人数应当不少于两人，并且要有中国环境监察证等资质。而现实中，大量的基层企业环境污染案件，都是由县级政府环保部门甚至是更基层的环保监测站、环保所的人员参与调查取证，他们是否有相应的资质，值得去质疑。 那么，取得中国环境监察证有哪些条件呢？根据《环境监察执法证件管理办法》的规定，从身份上看，必须具有县级以上环境保护主管部门的正式编制，众所周知，现阶段我国的基层执法部门的人员构成中，拥有“正式编制”人员的数量恐怕并不乐观，尤其是在中西部落后地区，“非正式编制”的人员甚至可能会占多数。除此之外，申请领取环境监察执法证件，还应具备下列条件：1.具有全日制大专以上学历；2.在环境保护主管部门工作满一年；3.熟悉环境保护法律、法规、规章和环境监察执法的业务知识；4.参加环境监察执法资格培训并经考试合格。由此看来，取得中国环境监察证的门槛并不低。这种情况下，辩护律师更要认真审核执法人员的资质问题。 （二）样品收集程序中需注意的几个问题 1.样品收集的点位 取样点的位置会直接影响检测的结果，进而影响调查的结论。这一环节往往会被忽视，加之操作专业性较强，辩护律师可能很少审查取样点选择的合理性，而现实中，调查人员往往会怠于履行复杂的取样程序，并不严格遵守取样操作规程。 比如，《地表水和污水监测技术规范》规定，针对污水处理工艺的检测，要在污水的入口和排口设置采样点，而实践中，调查人员并没有在入口和排口同时采样，或者没有在规定的位置进行采样，还可能直接在中间位置随意取样，以上都会导致不准确的检测结果。 2.采样方式 采样点选择后，不当的取样方式也会影响检测结果。还是以污水检测为例，关于取样的方式，实务中常见的问题主要有以下几点。 （1）采样容器是否清洁 例如，对水质中铜、铅、镉的测定，一般使用原子吸收分光光度法，根据国家强制标准，需要用聚乙烯瓶采集样品，采样瓶先用洗涤剂洗净，再用硝酸溶液清洗，使用前再用水清洗。而在实践中，调查人员可能只用蒸馏水进行清洗，显然违反操作标准。 （2）瞬时采样与连续采样的适用情形 《水质采样技术指导》规定，水或废水特性相对稳定时，适用瞬时采样。如果存在不稳定排放的情形呢？《水质采样技术指导》进一步规定，对于排放曲线有明显变化的不稳定排放污水，要根据曲线情况分时间单元采样，组成混合样品。正常情况下，混合样品的采集单元，不得少于两次。 瞬时采样比较便捷，是调查人员在现场检查时最常用的采样方式，但只适用于特性相对稳定的情形。有的调查人员不管具体情况，一律使用瞬时采样方式，忽视了适用连续采样的可能性，是不符合操作规范的。 （3）采样液位的选择 对于已污染的水体，不同液位处的污染物浓度可能不同。《水质采样技术指导》规定，采样位置应当在采样断面的中心，在水深大于1米的时候，应在表层下1/4深度处采样；在水深小于或者等于1米的时候，在水深的1/2处采样。 调查人员如果不严格按照以上规范操作，选择采样液位不当，可能会搅动下层沉淀物，不能准确得到样品。 （4）样品的保护 调查人员应当妥善放置管理所取样品，防止自身的变质或被外界污染。比如，根据《水质采样样品的保存和管理技术规定》，对需要测定物理化学分析物的样品，应使水样充满容器至溢流，并密封保存，以减少因与空气中的氧气、二氧化碳的反应干扰及样品运输途中的震荡干扰。 （三）检测数据的证据资格 得到合法、准确的样品后，需要对其进行检测，获取检测数据。2017年新颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，环境保护主管部门及其所属监测机构在行政执法过程中收集的监测数据，在刑事诉讼中可以作为证据使用，这与2013年实施的司法解释的规定有所不同，后者要求须经省级以上环境保护部门认可，才可以作为证据使用；第十二条第一款规定，公安机关单独或者会同环境保护主管部门，提取污染物样品进行检测获取的数据，在刑事诉讼中可以作为证据使用。 （四） 环境污染专门性问题的认定 对案件所涉的环境污染专门性问题难以确定的，根据最新司法解释，可以依据司法鉴定机构出具的鉴定意见，或者国务院环境保护主管部门、公安部门指定的机构出具的报告，结合其他证据作出认定。 综上，行政执法中所收集的证据如何转换为刑事证据，以及如何成为定案依据，是污染环境类刑事案件证据的一个核心问题，这与行政执法阶段收集证据的程序合法性息息相关。这往往也是律师办理此类案件的一个突破口，因此应当引起辩护人的足够注意。

污染环境罪刑事辩护中对行政程序证据的审查