前言 冯刚法官：“……作为裁判者应有技术性思维，在原有的法律框架之内对个案的新情况进行具体分析，而不能片面只追求法律的社会效果，对某些案件进行简单的套用或刻意突破原有法律的明确规定…...。” [1] Justice Scalia: “Hence, the proper course is not to bend and twist the Act’s terms in an effort to produce a just outcome, but to apply the law as it stands and leave to Congress the task of deciding whether the Copyright Act needs an upgrade.” [2] 目录 一、网络游戏知识产权侵权案件的新发展——适用《反不正当竞争法》原则性条款规制使用他人游戏元素的行为 二、著作权法对于网络游戏权利人的有限度的保护——所谓“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒” 三、《反不正当竞争法》第二条的适用条件——以法律未作特别规定为前提条件 四、美国的做法——“他山之石” 五、总结——律师应在现有法律框架内为客户最大化利益诉求 一、网络游戏知识产权侵权案件的新发展——适用《反不正当竞争法》原则性条款规制使用他人游戏元素的行为 伴随着网络游戏产业的蓬勃发展与我国知识产权司法保护力度的不断加强，关于网络游戏的知识产权侵权案件日益增多，案件类型涉及著作权侵权、商标侵权、擅用知名商品特有名称及虚假宣传等多个方面。同时，对于在后游戏模仿在先知名游戏的行为（包括模仿知名游戏的创作风格、游戏题材、规则玩法等元素），有相当数量案件直接适用了《反不正当竞争法》第二条的原则性条款予以规制。例如，在网易诉悦狼“仙语”案中，法院认为，“在两者类型相同、题材相近，主要人物造型部分相同、风格相近，游戏元素、游戏规则等相似度较高的情况下，游戏玩家不必花费过多精力，即可快速适应《仙语》手游（被告游戏），客观上增加了替代《梦幻西游》（原告游戏）的可能性。……这种以不正当竞争手段挤占同业竞争者市场份额的行为，不仅损害了网易雷火公司（原告）的合法权益，也扰乱了游戏市场的正常交易秩序，背弃了《中华人民共和国反不正当竞争法》所倡导的诚实信用原则和公认的商业道德，理应予以制止。” [3] 但笔者认为，在直接适用反法第二条之前，裁判者应充分考虑现有法律框架下《著作权法》给予权利人的保护是否充分，以及《著作权法》与《反不正当竞争法》原则性条款的关系，特别是，对于《著作权法》不予保护而置于“公有领域”的元素能否以违法反法第二条为由而再次被“保护”起来。深思这些法律问题并谨慎适用反法第二条的原则性条款而避免裁判者“造法”是裁判者应恪守的司法“保守”的基本立场。 二、著作权法对于网络游戏权利人的有限度的保护——所谓“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒” 在网络游戏知识产权侵权案件中，权利人一般会优先主张著作权侵权，在这种情况下，权利人需要首先明确其客体的类型以及对应的请求权基础。《著作权法》第三条规定了八种具体的作品类型， [4]与之相对应：网络游戏最终体现为计算机代码，可能构成计算机软件作品；游戏中包含的任务、装备、剧情介绍可能构成文字作品；单独的角色形象或场景设计可能构成美术作品；以及，似乎2016年以来的案例基本确定了网络游戏在一定情况下可以构成类电影作品。[5] 在确定客体后，原告需要结合相关作品的比对结果，来主张请求权基础，通常包括：复制权、信息网络传播权以及改编权。 此外，著作权法还规制了破坏技术措施的行为。依据《著作权法》第四十八条第（六）项的规定，如果被告未经许可故意避开或破坏了原告对相关游戏设置的技术保护措施，也可能构成直接地著作权侵权。 但是，著作权法给予权利人的保护是有限度的。首先，原告请求保护的客体“作品”仅限于著作权法第三条明确规定的作品类型；其次，被保护的客体必须具有独创性；最后，网络游戏的创作风格、游戏题材以及规则玩法则更可能属于“思想”范畴，并非前述任何一种类型的作品，不受著作权法的保护，其立法目的可能在于：“界定著作权的保护范围，平衡著作权法激励创造与保留接触的利益关系，实现著作权法的功能和目的。” [6] 三、《反不正当竞争法》第二条的适用条件——以法律未作特别规定为前提条件 考虑到《著作权法》的有限性，在个案中，有原告会援引《反不正当竞争法》第二条的原则性条款作为请求权基础，主张被告使用原告多项游戏元素的行为有“搭便车”之故意，违反了诚实信用原则与商业道德，试图通过反法原则性条款获得救济。 例如，在网易诉多益“神武”案中，原告主张被告整体使用了原告游戏中多项元素，不当地抢夺了原告的竞争优势，构成不正当竞争，并最终获得了法院支持。其中，这些元素既包括了技能及装备介绍（文字作品）等受著作权法保护的内容，亦包括了游戏类型、游戏题材、人物风格、门派体系等难以单独获得著作权法保护的内容。[7] 换句话说，法院对原告主张的支持也意味着其将被著作权法明确排除保护范围的内容重新纳入到反不正当竞争法的保护范围。 更进一步，在（2014）沪一中民五（知）初字第22号民事判决书中，法院表示，“游戏规则尚不能获得著作权法的保护，并不表示这种智力创作成果法律不应给予保护。游戏的开发和设计要满足娱乐性并获得市场竞争的优势，其实现方式并不是众所周知的事实，而需要极大的创造性劳动。同时，现代的大型网络游戏，通常需要投入大量的人力、物力、财力进行研发，如果将游戏规则作为抽象思想一概不予保护，将不利于激励创新，为游戏产业营造公平合理的竞争环境。” [8] 但是，反法原则性条款有其明确的适用条件，最高院曾在“海带配额”案中指出，“适用反不正当竞争法第二条第一款和第二款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可说责性。” [9]因此，在适用反法第二条来“保护”网络游戏时，裁判者应当严格遵守并适用上述三个法律构成要件。 关于“法律对该种竞争行为未作出特别规定”这一要件，涉及《著作权法》与《反不正当竞争法》的关系，根据最高人民法院的观点，前者属于专门法，后者系对前者的补充，并且，“凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供附加保护，允许自由利用和自由竞争。”[10] 将著作权法已明确排除保护范围的“思想”纳入反法的保护范围，一方面，将损害知识产权权利的公示性，另一方面，亦是在一定程度上否定了著作权法的基本原则与立法目的，否定了维持公共领域自由开放的重要性。[11] 因此，在个案中，直接适用反法第二条来保护玩法等不受著作权保护的元素，恐违反“法律对该种竞争行为未作出特别规定”这一要件，也与《著作权法》第一条的立法目的相抵触。 关于“违反公认的商业道德”这一要件，裁判者更应谨慎处之，“它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。……不能仅从买方或者卖方……的单方立场来判断是否属于公认的商业道德。[12]” 如果“模仿”抑或“搭便车”于他人的“竞争优势”如此“容易”被认为是违反“公认”的商业道德，那自邓公以来放眼看世界的中国将怎有颜面屹立于世界？！ 四、美国的做法——“他山之石” 在早期的International News Service v. Associated Press案中，“ The sole question for our consideration is this: Was the International News Service properly enjoined from using news of which it acquired knowledge by lawful means (namely, by reading publicly posted bulletins or papers purchased by it in the open market) merely because the news had been originally gathered by the Associated Press and continued to be of value to some of its members ?” [13] 对此，美国法院存在分歧。Justice PITNEY gives majority opinion: “It has all the attributes of property necessary for determining that a misappropriation of it by a competitor is unfair competition because contrary to good conscience.” Justice BRANDEIS, dissenting: “a general publication is effective to dedicate literary property to the public, regardless of the actual intent of its owner…… The rule for which the plaintiff contends would effect an important extension of property rights and a corresponding curtailment of the free use of knowledge and of ideas.” [14] 而后，前述判决中的主流观点在Sears, Roebuck &amp; Co. v. Stiffel Co.案中开始松动, Justice Black: “What Sears did was to copy Stiffel's design and to sell lamps almost identical to those sold by Stiffel. This it had every right to do under the federal patent laws. That Stiffel originated the pole lamp and made it popular is immaterial.” [15] 在里程碑式的NBA v. Motorola案中，法院部分否定了前述International News Service v. Associated Press案的判决而采纳了当时的dissenting opinion， 并提高了利用不正当竞争法进行保护的门槛: “INS-like claim exists only in cases where (1) a plaintiff generates or gathers information at a cost; (2) the information is time-sensitive ; [16] (3) a defendant's use of the information constitutes free riding on the plaintiff's efforts; (4) the defendant is in direct competition with a product or service offered by the plaintiffs; and (5) the ability of other parties to free-ride on the efforts of the plaintiff or others would so reduce the incentive to produce the product or service that its existence or quality would be substantially threatened. ” [17] 五、总结——律师应在现有法律框架内为客户最大化利益诉求 综上，笔者认为，在网络游戏知识产权侵权案件中，应当优先适用著作权法进行保护，而对于著作权法不予保护的内容，不应“冒然”地直接适用《反不正当竞争法》第二条的原则性条款对游戏元素进行“整体”保护。所谓为了平衡个案利益而“突破”著作权法作为专门法的个案实践有悖于司法的“被动性”和“保守性”，在个案中，律师更应当在现有法律框架内为客户最大化利益诉求，这才是最有效果的“正道”。 尾注： 1. 参见《涉及深度链接的侵害信息网络传播权纠纷问题研究》，作者：冯刚，《知识产权》杂志第8期。 2. See, American Broadcasting Companies, Inc. v. Aereo, Inc., 134 S.Ct. 2498 (2014), at 2518. 3. 参见（2016）粤0106民初5333号民事判决书。 4. 《著作权法》第三条规定，“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。”其中，尽管第（九）项似乎开放式的列出了法律、行政法规规定的“其他作品”，但由于目前尚无法律或行政法规对“其他作品”作出规定，因此，仍应理解为著作权法所保护的客体限于前述的八种类型。 5. 例如，在“奇迹MU”案中，一审法院认为涉案游戏整体画面构成类电影作品，并得到二审法院上海知识产权法院的支持，具体请参见（2016）沪73民终190号民事判决书。 6. 参见（2015）京知民终字第1750号民事判决书。 7. 参见（2015）粤知法著民初字第19号民事判决书。 8. 参见（2014）沪一中民五（知）初字第22号民事判决书。 9. 参见（2009）民申字第1065号民事裁定书。 10. 参见《准确把握当前知识产权司法保护政策进一步加强知识产权司法保护——在全国法院知识产权审判庭庭长研讨班上的讲话》（2012年2月18日）。 11. 参见崔国斌，《知识产权法官造法批判》，载于《中国法学》，2006年01期。 12. 同注释9。 13. See, International News Service v. Associated Press, 248 U.S. 215 (1918). 14. Id. at 263. 15. See, Sears, Roebuck &amp; Co. v. Stiffel Co., 376 U.S. 225 (1964). 16. 中国法院在大众点评诉百度案中适用反法第二条对点评信息进行保护是合理的，与NBA v. Motorola案“所见略同”，具体请参见（2015）浦民三（知）初字第528号民事判决书。 17. See, NBA v. Motorola, 105 F.3d 841 (2d Cir. 1997).

网络游戏知识产权保护应谨慎适用反法第二条原则性条款