国有企业刑事合规初探

2018年11月2日，国资委颁布《中央企业合规管理指引(试行)》；同年12月26日，中央七部委联合颁布《企业境外经营合规管理指引》，均明确了政府主导企业合规的合力推动；2020年3月，国资委下发《关于做好2020年中央企业违规经营投资责任追究工作体系建设有关事项的通知》，再次明确“在2020年底前，全面建立覆盖各级履行出资人职责的机构及国有企业的责任追究工作体系，形成职责明确、流程清晰、规范有序的责任追究工作机制”这一合规目标。2021年3月8日，十三届全国人大四次会议，最高人民检察院工作报告明确指出，“积极、稳妥试点，督促涉案企业合规管理，做好依法不捕、不诉、不判实刑的后续工作”已成为检察机关2021年工作安排的重点内容之一。
结合2020年以来多地检察机关对涉罪企业合规考察的探索情况，可以预见，涉罪企业刑事合规整改将逐步国家刑事政策层面的关注重点。
01什么是企业刑事合规
（一）什么是合规
“合规”源于金融领域，《商业银行合规风险管理指引》把合规定义为商业银行的经营活动与法律、规则和准则相一致。随着企业法律风险防范意识的增强，“合规”一词也逐渐由金融领域拓展到各行业领域。
企业合规主要包含三层内容：第一是企业要在生产经营过程中，遵守公司总部所在国和经营所在国的法律规定及监管规定；第二是企业经营要遵循企业内部规章制度，包括企业商业行为准则；第三是企业员工要遵守良好的职业操守和道德规范等。
（二）什么是企业刑事合规
刑事合规，是以刑事法律规范的标准来识别、评估、预防和控制企业在经营管理活动中的刑事法律风险。在我国，“双罚制”作为单位刑事责任追究的主要原则，企业的处境在一定程度上决定了企业人员的处境，企业的行为与企业人员的决策、执行也密不可分，因此，企业及其人员存在刑事领域的责任牵连和转化。
基于我国刑事责任制度的特点，刑事合规主要包含以下四个方面：一是企业管理者、企业人员涉及刑事犯罪；二是企业经营活动涉嫌刑事犯罪；三是企业遭受犯罪行为侵害；四是企业被动牵涉刑事案件。
02国有企业刑事合规
（一）为什么国企要重视刑事合规
现行《刑法》及十一个刑法修正案中共包括164个单位犯罪罪名，占刑法罪名总数的35%，如此规模与立法重视程度彰显了立法机关对于单位犯罪的关注以及惩治单位犯罪的决心，也凸显了单位犯罪的经济危害性与社会危害性。
与其他类型的企业相比，我国对于国有企业的管控较为严格，2018年通过的《监察法》明确将国有企业管理人员纳入监察对象，进一步将国有企业犯罪与民营企业及其他经济主体犯罪区分开来，使得国有企业面临的刑事风险问题更为突出。
国资监管层面，针对国有企业的设立、增减资、股权收购与转让、对外投资及日常经营等出台了严格的监管规定和行为规范，国有企业人员相对而言容易发生未履行或未适当履行职责的情形。
刑法层面，针对性地设置了诸如非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，签订、履行合同失职被骗罪，国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪等罪名，对因故意或过失导致国有资产利益受侵害的情形进行处罚，意味着国有企业人员未依法合规履行职责的行为，基于其身份的特殊性，也可能触发刑事风险。
（二）国企刑事合规常见误区
1. 集体决策等于“保险箱”
基于性质、地位的特殊性，国有企业刑事合规的起点与归宿就是防范“未正确履行职责”情况的发生。为了实现权力的制约与平衡，避免“一言堂”现象的出现，在经营过程中涉及重大事项时，采用集体讨论、决策的方式是重要的内控制度之一。但是这一制度易让参与集体决策的企业经营者产生错误认识：经过集体决策、集体讨论的事情是不会对经营者个人产生法律风险的。但是经过了集体决策、投票表决、形成了会议纪要，也符合企业内控要求，但刑事责任归责的核心仍然是国有企业利益的损失，如果最终决策的结果被检察院认定造成了国有企业利益损失时，仍然会导致经营管理者的刑事风险。
2. 层层审批等于“安全网”
层层设置的决策流程、审批流程是否能够避免决策失误、避免国有企业人员的涉刑风险呢？答案是否定的。复杂的审批程序如果流于形式，经办人员以“例行公事”的心态审批，虽然表面上经过了复杂的内控程序，但是这样恰恰陷入了企业刑事风险的范围中，甚至审批程序本身都有可能成为刑事风险，为检方指控企业管理者涉嫌犯罪提供了书面证据。在所有签字审核的国企管理人员当中，如果和涉案的国企管理人员有事前同谋，则存在被认定为共同犯罪的可能；如果事前无同谋，并且因为决策通过的事项造成了国有资产的损失，则存在被认定为国有公司人员失职罪的可能。
因此，国有企业的审批程序的设置需要以实质性作为标准，并定期进行刑事合规有效性分析，对重点领域、重点部门开展刑事合规评估，以有效阻隔风险或进行有效诉讼抗辩。
3. 第三方评估等于“防火墙”
除了集体决策、审批流程外，第三方评估、尽职调查环节也存在产生刑事风险的可能。例如出售部分国有公司股权，涉及到国有资产的对外转让等问题，需要按照《企业国有资产评估管理暂行办法》等法律法规的要求，对拟转让的资产进行评估。虽然国有公司按照上述法律法规要求进行了资产评估，并且也对评估结果进行了公示、备案，交易也是通过省产权交易中心公开进行。但是检方认为改制时所依据的第三方评估报告在关键数值上进行了低取值，造成了整体资产价格评估值较低，因此转让股权的价格也就不符合正常价格，造成了国有资产的损失。
国有公司在重大交易、重大决策前进行了第三方评估等必须程序，符合内控要求，但是如果评估、尽调存在方法不规范，领导班子也未对评估、尽调结果进行修正，或修正后仍未达到正常的评估、尽调结果，导致国有资产损失的实质可能，也是有较大概率被认定为国有公司人员失职罪的可能。
预防是最好的保护，认识并理解企业所面临的刑事风险则是预防的第一步。企业家们应从了解刑事风险的特征入手，正视刑事风险，构建合理的刑事合规体系，全面提升企业刑事风险防范的能力，规范企业经营，避免刑事风险，保护企业及员工的合法权益。