VIE架构企业的交易仍应经营者集中申报

引言
根据植德律师获知的消息，国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）对于涉及VIE架构企业的经营者集中申报态度逐步明确。
四月下旬，市场监管总局公示了一起简易申报案件：“上海明察哲刚管理咨询有限公司与环胜信息技术（上海）有限公司新设合营企业案”[1]（“明察哲刚案”）。根据该案的公示表披露，设立合营企业其中一方“明察哲刚为一家VIE架构的公司。其后，有消息反馈，明察哲刚案审查时间拖长与VIE架构无关，市场监管总局受理VIE架构企业申报。
尤其是在《反垄断法》即将大修的情况下，考虑到修订后未依法申报的处罚可能极大幅度的加重，相关经营者应提起特别注意。
VIE的全称为Variable Interest Entities，含义为可变利益实体，是一种境内企业对外融资上市，境外资本对内投资的模式。2000年在纳斯达克上市的新浪最早采用VIE架构实现了其境外融资，因此VIE模式又被称为“新浪模式”。其后，众多互联网企业纷纷选择以VIE架构搭建境外上市平台，例如，阿里巴巴、盛大、腾讯、京东、百度、网易、美团等等。
然而VIE架构一直处于法律的灰色地带，相关监管部门对于VIE的合法性及监管方式一直处于模糊的状态，因为VIE架构在法律层面的不确定性，导致申报人及审查机关早期均对VIE架构的经营者集中申报案件均存有一定疑虑。从申报人角度来看，在申报中需要“确认集中各方及其关联企业在中国是否存在既往的涉及实体设立、经营管理、外资审批和行业准入监管等方面的未决问题和合规性问题”，而VIE架构的合规性是否可以确认，并没有主管机关的明确答复。从审查机关的角度，VIE相关申报案件如果通过审查，是否会被公众认为其变向认可了VIE架构的合规性，这一顾虑也导致审查机关持保守态度。
原商务部反垄断局在2009年收到新浪收购分众传媒交易的申报，但当时商务部反垄断局对该案迟迟未进行立案，直至项目交割期限，双方宣布项目失败。我们认为该案失败的原因是多方面的：第一，2009年包括国家安全审查、外资审查、工信部等在内的各监管机构对于VIE架构的认识有限，且意见并不统一，无论是理论还是实务层面，VIE均处于更为模糊的阶段；第二，2008年《反垄断法》刚刚实施，2009年审查机关对经营者集中案件的审查经验有限，各类案件审查也均处于摸索阶段，对于反垄断审查与其他审查的关系也尚在磨合中。因此反垄断审查机关在处置中较为谨慎，长时间未能得出结论，最终VIE第一案以双方取消交易而告终。
明察哲刚案及后续市场监管总局的反馈均向VIE架构经营者释放了应依法申报的明确信息，但即便没有该案，从《反垄断法》适用范围以及对市场监管要求的角度，我们认为VIE架构经营者也应受《反垄断法》规制，依法进行经营者集中申报。
关于VIE架构申报的核心问题，在于其可能违反相关外资准入等监管的问题。我们认为，这一问题并不构成经营者集中申报的障碍。外商投资、行业监管及国家安全审查等均有相应的政府主管部门，过分强调反垄断局的申报审查的作用，有将各部门职权混为一谈的嫌疑。同时，也不应当认为，反垄断执法部门进行了经营者集中申报审查，即等同于认可了交易在其他监管范围内均合法。这一点在目前的审查决定书也有体现，经营者集中案件的审查决定书中写明了：“该案涉及经营者集中反垄断审查之外的其他事项，依据相关法律办理”。
结合近日消息，我们理解市场监管总局对于VIE架构经营者未来也应依法进行经营者集中申报持肯定态度。对于达到申报标准的交易，各VIE架构的经营者应引起特别的重视。尤其是在《反垄断法》即将大修的情况下，考虑到修订后未依法申报的处罚可能极大幅度的加重，建议尽早申报以避免相关风险。
[1]http://www.samr.gov.cn/fldj/ajgs/jzjyajgs/202004/t20200420_314431.html