《外商投资法》背景下的企业组织形式转型（下篇·外资企业的组织形式选择）

前言
如前所述，《外商投资法》整合了之前的三种外资企业形式，依据“内外一致”的原则，统一在企业的组织形式上适用《公司法》、《合伙企业法》等规定，并给现有外资企业预留了5年的过渡期。
这意味着所有外资企业都需在2025年前完成组织形式改革。
根据现有法律法规及商业实践，外商投资企业有两种主要的组织形式可供选择：
（一）公司
现行《公司法》规定，公司分为两种形式，即有限责任公司与股份有限公司。
《外商投资法》生效前，根据《商务部关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》，外国投资者若希望在中国大陆成立股份有限公司需经历多重审批，且法律对于外商投资比例也有较为严格限制。
而《外商投资法》第十七条明确规定：“外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券和其他方式进行融资”，因此外国投资者在中国大陆设立股份有限公司将更为简单、便捷，股份有限公司可成为外国投资者扩大在华投资规模、引入外部资本新选择。
有限责任公司是一种具有独立法人地位的法律实体。它可以由50人以下的股东发起设立，且股东以其出资为限对公司承担有限责任。根据股东人数，有限责任公司可以分为普通有限责任公司和一人有限责任公司。一人有限责任公司是只有一名股东的有限责任公司，因此一人有限公司无需设立股东会。
由于公司与股东之间极有可能出现人格混同的情况，因此我国法律对一人有限公司增加了更多的监管要求，例如，其营业执照中应明确注明一人有限责任的性质，并应每年编制财务会计报告交由会计师事务所审计。尽管对一人有限责任公司的监管更为复杂，但由于投资者对一人有限责任公司享有完整的控制权，其组织形式与外商独资企业更为相似，对于目前的外商独资企业而言，这仍是一个不错的选择。
股份有限公司是由2个以上200个以下发起人设立的有限责任公司。
股份有限公司的注册资本分为同等价值的若干股份，并由其股东认购，股东基于其认购股份对公司承担责任。
根据《商务部关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》，只有外国股东持有的股份占公司注册资本25%以上的企业法人才可叫做外商投资股份有限公司，但由于《外商投资法》的生效，上述规定随之废止。
《中华人民共和国公司法》规定，股份有限公司中超过一半的发起人应在中国拥有住所，除此之外，不再对外国投资者所占股比进行限制。
（二）合伙企业
合伙企业是“三资企业”组织形式转变的另一种选择。合伙企业是具有强烈人合性特点的企业形式，由于其管理方式灵活、税务成本低、责任承担形式多样等特点受到广大企业家的青睐。根据《合伙企业法》规定，合伙企业主要分为普通合伙企业与有限合伙企业。
1. 普通合伙企业
普通合伙企业中，各合伙人共同出资、共享收益、共同参与合伙企业管理，并共同对合伙企业的债务承担无限连带责任。
由于合伙企业具有强烈的人合性，合伙协议对于合伙企业的运作至关重要。
外方合伙人可以通过协议的方式与中方合伙人协商合伙企业的利润分配、亏损分担与管理权限。但也正是由于强烈的人合性，投资者退出合伙也相对于公司股东转让股份而言更为困难。
《合伙企业法》规定，除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，必须经其他合伙人一致同意。
2. 有限合伙企业
有限合伙企业是由若干有限合伙人（Limited Partner）与一名以上普通合伙人(General Partner)共同设立的合伙企业，其中有限合伙人以其出资对合伙企业承担有限责任，普通合伙人对合伙企业承担无限连带责任，而合伙事务只能由普通合伙人执行。
得益于其特殊的责任形式，有限合伙企业成为多种商业形式及金融工具的组织载体，广泛运用于基金、信托、股权激励等目的。
合伙企业的另一个优势在于低廉的税务成本。
根据我国《企业所得税法》及《个人所得税法》规定，我国企业对于所获得的利润，公司应当缴纳企业所得税，公司进行分红时，股东应对其分红所得缴纳个人所得税。
而对于合伙企业而言，合伙企业对于收入并不需要缴纳企业所得税，只需在向合伙人分配利润时，由合伙人缴纳个人所得税。相较于公司，投资合伙企业享有更低的税务成本。
虽然我国税法对于外国投资者有税收优惠（如根据“财税字[1994]20号”文件，对境外个人投资者从外商投资企业取得的红利暂免征收个人所得税，而根据“国税函[2009]47号”文件及《企业所得税法实施条例》规定，合格的境外机构投资者（QFII）与非居民企业取得来源于中国境内的股息、红利收入应当缴纳10%的企业所得税），但合伙企业的形式仍能进一步为外国投资者节省大量税务成本。
随着中国政府公布的“外商准入负面清单”项目逐年减少，外商在中国的营商环境越来越透明、开放，而中国经济体量的飞速增长、疫情后经济的快速恢复也为外国投资者提供了广阔的市场。
2021年已近年中，据《外商投资法》规定的5年之期已不足4年，外国投资者应当在企业组织形态的改革上迅速做出反应，避免因组织形式不合规而产生的法律风险与商业风险。
本文提供了几种较为常见的企业组织形式，但外商投资企业在进行组织形式改革时，除本文所讨论的要点外，亦需考虑自身经营范围及中国外商准入限制性规定。