实务问题
司法实践中，合作开发合同因为约定了“不承担风险只收取固定利益”，而被认定为“名为合作开发，实为借款”的情形较多，即最终以双方真实意思表示“借款关系”来认定双方真实的法律关系。而在本案中，法院根据案件事实情况认定了当事人的真实意思表示系“合作开发房地产”，在这样的法律关系中约定“合作项目的风险由合作一方承担”，该约定是否有效？
裁判要点
- 华屹东、周勇及浩鑫公司之间应认定为合作开发房地产关系：（1）三方均认可系合作开发房地产关系，合作开发房地产系三方的真实意思表示。（2）三方《开发协议》约定了投资比例、利润分配比例，也约定了项目运作方式等，符合合作开发房地产合同的特征。（3）《开发协议》的履行过程表明三方系合作开发房地产。合作开发房地产法律关系的主要特点表现为：合作各方须共同投资，共享利润、共担风险；各方应按约定份额享有权利、承担义务，具有股权性投资的部分特征。
- 三方法律关系属于合作开发房地产关系，但案涉《补充协议》约定“采取利润分配，由甲方运作、操盘开发，自担风险的方式”，系由浩鑫公司一方承担风险，因该约定与司法解释的规定相悖，属无效条款，三方仍应对合作开发项目共担风险。
案情概况
1. 2011年5月5日，浩鑫公司（甲方）、周勇（乙方）、华屹东（丙方）签订《开发协议》，载明：合作及经营方式整个项目由甲方负责运作，重大事情通知乙方和丙方，甲方就该项目的资金使用情况单独列账，并每月提供财务报表给乙方、丙方审核；前期三方所应投资金，按各方所投资比例补足，因特殊原因未按时补足的，按所欠金额支付融资资金利息，该项目融资后前期所欠资金一并进行结算。利润分配：甲方分配40％，乙方分配30％，丙方分配30％”。 - 2014年10月13日，浩鑫公司（甲方）、周勇（乙方）、华屹东（丙方）签订《补充协议》，载明：按照2014年9月30日甲方提供的《浩鑫凤岭花园量本利分析报告》，工程总投资成本计78644万元，并由甲方在工程总成本78644万元中支付丙方1200万元。进行利润分配的工程成本总投资以此为准，超出部分由甲方自行承担，在今后利润分配计算收益时，不管各种因素造成的工程成本增加或减少均与乙方、丙方无关等内容。
- 2014年9月28日，浩鑫公司出具《浩鑫凤岭庄园开发项目量本利分析报告》，载明“根据项目开发进度，现已完成50%左右的工程量，时长比较明朗、成本基本可以控制、税费基本可以预测，该项目量本利分析得出的数据在不出现重大不可预见因素的情况下比较确定。审理中，浩鑫公司表示78644万元中所谓“不含税金及财务费用”指税金只含契税和管理费，其余的不含；财务费用指银行贷款及其他民间借贷利息。
4. 华屹东的一审诉讼请求为，判令浩鑫公司向华屹东支付12288.8万元和应得利润10%的违约金1462.56万元，合计13751.36万元。其中没有返还投资款、支付投资补偿款的请求。二审中，华屹东最初上诉请求为确认其享有浩鑫公司债权共计10080.606911万元并按此缴纳了诉讼费。之后，华屹东变更上诉请求为，判令浩鑫公司向华屹东支付项目利润款17470.121284万元、违约金2160.485628万元、返还投资款3000万元、投资补偿款1200万元，共计23830.606912万元。 - 最高法院认为，华屹东的上诉请求超出了其一审诉讼请求范围，属于增加的诉讼请求。二审中，浩鑫公司明确表示不同意就华屹东增加的诉讼请求进行调解或一并处理。对于华屹东增加的诉讼请求，最高法院不予审理。对一审法院查明的事实，最高法院予以认可。
裁判理由
最高法院认为，华屹东、周勇及浩鑫公司之间应认定为合作开发房地产关系，主要理由为： - 三方均认可系合作开发房地产关系。华屹东对三方合作开发房地产并不否认，但认为三方属于合伙关系，并主张项目属于三方的合伙财产；浩鑫公司认为，三方系合作开发房地产关系，同时主张因凤岭花园项目资不抵债进入破产重整程序，项目有大量工程款等外债和税费未付，分配利润的条件尚未成就；周勇亦认可三方属于合作开发房地产关系。合作开发房地产系三方的真实意思表示。
- 具有合同约定依据。三方《开发协议》第一条约定：“……前期投入资金：甲方应投8500万元，实投8500万元。乙方应投8500万元，实投7400万元。丙方应投8500万元，实投5500万元。后续资金由甲方负责运作组织。”第二条约定：“整个项目由甲方负责运作……并每月提供财务报表给乙方、丙方审核……”第三条：“利润分配：甲方分配40%，乙方分配30%，丙方分配30%。”可见，在《开发协议》中，三方既约定了投资比例、利润分配比例，也约定了项目运作方式等，该约定符合合作开发房地产合同的特征。
3.《开发协议》的履行过程表明三方系合作开发房地产。在《开发协议》履行过程中，浩鑫公司系项目开发主体，华屹东、周勇均分别派驻代表对项目运行情况进行了监督和管理；三方又于2014年10月13日签订了《补充协议》，对项目的销售情况、成本情况及利润分配等事项作出约定等，表明华屹东、周勇亦参与了项目的合作开发。
本院认为，合作开发房地产与房地产开发企业向其他人进行融资的借贷法律关系不同，其主要特点表现为：一、合作各方须共同投资，共享利润、共担风险。修订前的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。”二、于合作各方而言，各方应按约定份额享有权利、承担义务，具有股权性投资的部分特征，合作各方分配利润应以开发项目产生利润为前提，在开发项目出现亏损时，只能先行处理外部债务后再予分配剩余资产。本案中，华屹东作为合作开发房地产关系中的合作一方，其享有对合作项目利润进行分配的请求权。
但三方认为案涉《补充协议》第一条约定“采取利润分配，由甲方运作、操盘开发，自担风险的方式”，系由浩鑫公司一方承担风险，因该约定与前述司法解释的规定相悖，应属无效条款，三方仍应对合作开发项目共担风险。浩鑫公司已进入破产程序，管理人陈述破产债务中大部分均为案涉项目债务，华屹东不同于一般外部债权人，在决定进行分配利润之前，应当确定合作项目是否产生了利润。
案件索引
最高人民法院《华屹东、遵义浩鑫房地产开发有限责任公司合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书》[最高人民法院（2020）最高法民终116号，审判人员：审判长 王海峰，审判员 司 伟，审判员 马岚]