“合同自由原则”应始终保持对刑事领域的敬畏之“刑事责任无保证”探析

2024年6月17日，红河州中级人民法院官方公众号发表了一篇题为“用人单位以员工入职《岗位责任保证合同》为据要求担保人承担责任，能否获得支持”。
简要案情如下
2014年，小王（化名）入职某经贸公司。入职时该公司要求提供担保，老王作为担保人，与该公司共同签署了《岗位责任保证合同》，约定由老王作为小王的担保人，担保小王遵守公司规章制度和岗位职责，对其因工作失职、渎职、故意或过失损害公司财物而给公司造成的损失及时赔偿。
2021年，小王因侵占该公司财物构成犯罪，经刑事追缴仍有200余万元无法追回。该公司认为，小王利用职务便利给其造成损失，老王作为连带责任保证人应当对公司的损失承担担保责任，遂向蒙自法院提起诉讼，要求老王对未追回的款项承担责任。
法院认为，某经贸公司与老王于2014年签订的《岗位责任保证合同》中约定，担保人应保证被担保人遵守公司规章制度和岗位职责。对因被担保人工作失职、渎职、故意或过失给公司造成的损失承担连带保证责任等内容，属公司内部的管理工作，不是平等主体之间的债权债务关系，不符合当时《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国担保法》的适用条件，由此引发的纠纷不应当由民法调整。
被担保人小王在工作期间将公司财物非法占为已有的行为，经生效判决认定已构成职务侵占罪，并判决追缴违法所得返还原告。故某经贸公司公司因被担保人小王的犯罪行为造成的损失，应依法追缴退赔，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，遂裁定驳回了该公司的起诉。
法官释法进一步指出，用人单位与劳动者之间建立劳动关系，应当平等、自由、自愿地进行协商，并依法签订《劳动合同》。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”因此，员工入职时，用人单位要求提供担保是违反劳动合同法的行为，不仅会导致约定担保内容无法获得支持，可能还会使用人单位因此受到行政处罚。
此外，入职担保合同所指向的“主合同”，并不是平等主体之间的债权债务关系，而是公司或者企业对内部的管理工作，所“担保”的内容不是要实现债权人的债权，而是要保证“被担保人”的违纪违法行为不损害公司利益，故“岗位责任保证合同”并非民法调整范畴，并不属于人民法院受理的民事诉讼范围。
笔者完全赞同前文观点。但笔者经检索发现，司法实践更多地是将此类“保证合同”等同于“人事保证”，认定其违反劳动法规定属无效合同，进而判决驳回原告的诉讼请求；个别案件则“另辟蹊径”，以该种保证为“履职保证”而非一般“人事保证”为由，根据“合同自由原则”认定保证合同有效，进而判决保证人承担保证责任。同类案件驳回起诉、驳回诉讼请求和支持诉请三种裁判方式并存，明显违背《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》、《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》所再三强调的“同案同判”原则，故而有必要对其进行更加深入的研究，最好是由最高人民法院以批复或司法解释的形式进行规制。
笔者现将此前学习某案件时的主要观点转化为“实务型理论文章”，以期抛砖引玉，求得更多法律界同仁对该类案件裁判标准的关注和探究。笔者所学习的案件与前述红河中院官网文章所引案件情况基本相同，只是在笔者所学习的案件中，“担保人”为公司股东，“被担保人”为公司财务总监，“被担保人”系因挪用资金罪被判处刑罚并退赔公司300余万元人民币。
我们不妨将案情简述如下：
小李（化名）入职A公司,任财务总监一职。入职时A公司要求提供担保，老李（化名）作为A公司股东与A公司共同签署了《岗位责任保证合同》，约定由老李作为小李的担保人，担保小李遵守公司规章制度和岗位职责，对其因工作失职、渎职、故意或过失损害公司财物而给公司造成的损失及时赔偿。后小李因挪用A公司资金构成犯罪，经刑事追缴仍有300余万元无法追回。A公司认为，小李利用职务便利给其造成损失，老李作为连带责任保证人应当对公司的损失承担担保责任，遂向法院提起诉讼，要求老李对未追回的款项承担责任。
二审法院以“老李和A公司之间不存在隶属关系，而是平等关系，其相互之间的赔偿责任争议依法应当适用民事法律规范予以调整”“老李出具担保书的行为，是对小李担任A公司财务总监的履职行为设定担保，实质属于A公司内部治理的自治范畴”“该种担保不存在合同双方因事实上的明显强弱而地位不平等的情形，亦未损害劳动者的合法权益，不违背公序良俗”等为由，根据“合同自由原则”，认定案涉保证合同合法有效，判令老李对A公司的300余万元损失承担连带赔偿责任。后A公司在分红时扣减了老李300余万元。
笔者认为，该案二审判决属脱离“民事权利义务”谈民事诉讼范围、脱离“主债权债务合同”谈保证合同效力，在似是而非的“公司自治”逻辑中，与公司治理的基本原则背道而驰。
01、从刑事法律角度而言，小李的挪用资金犯罪行为及其退赔责任，均应受且已受公法调整，私法无权调整，其不可能成为民法上的“保证对象”。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百七十六条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”挪用资金犯罪属于典型的“被告人非法占有、处置被害人财产”行为，其退赔责任为纯粹刑事责任，被害人不能提起附带民事诉讼，也不能另行提起民事诉讼。人民法院在办理刑案过程中并已作出刑事附带民事裁定书，裁定不予受理A公司对小李提起的附带民事诉讼。换句话说，小李的挪用资金犯罪行为，并不会产生任何民事权利义务关系，其行为本身和法律后果都不受民法调整，是“不可民事诉讼”的，自然不可能成为民法上“保证对象”。这点在有刑事办案经验的人看来是毫无争议的，因为刑事诉讼与民事诉讼的任务完全不同，刑事诉讼法只在“附带民事诉讼”和“刑事和解”部分规定了“协议”的适用，而该案完全不在前述“协议”的适用规范之内，该案中的“保证合同”与前述“协议”也完全不是一回事。事实上，刑事案件不可能允许“协议”过多染指，更不存在“合同自由”一说，否则将严重损坏刑法和刑事诉讼法的权威和价值。
如果这还有疑问的话，我们可以从另一个角度来解析。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定（2020修正）》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”我们假设A公司在刑事案件案发之前起诉小李和老李，以小李侵占公司资金、老李提供了连带保证为由，要求小李返还财产、老李承担连带责任。那么，人民法院经审理认为（发现）小李的行为涉嫌犯罪，应当依照前述规定驳回A公司的起诉，并将案件移送公安机关，如此就很好理解了。
02、从民事法律角度而言，该案中自始至终不存在“主债权债务合同”，所谓“保证合同”连成立的条件都不满足，更遑论有效或无效了。
《中华人民共和国民法典》第六百八十二条规定：“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。”《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民会议纪要）“关于担保纠纷案件的审理”强调：“从属性是担保的基本属性，要慎重认定独立担保行为的效力，将其严格限定在法律或者司法解释明确规定的情形。”“从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。”
由此可知，“保证合同”必须对应有“主债权债务合同”。前面分析了，从刑事法律角度而言，小李的挪用资金犯罪行为并不会产生任何民事权利义务关系，包括侵权关系和合同关系。故“保证合同”的对象，或换言之“保证合同”对应的“主债权债务合同”，不能是挪用资金犯罪及其退赔责任这点是显而易见的。而即便我们退一万步，将挪用资金犯罪行为归类到大的“民事侵权”范畴，认为退赔责任属于广义的侵权责任，该案中也仍然不存在“主债权债务合同”。道理很简单，“保证合同”规定在民法典第三编（合同编）的第十三章，而侵权责任规定在民法典第七编，“保证合同”对应的“主债权债务合同”再怎么扩张，都不应超出民法典第三编规定的经济合同领域。即便按照原二审判决的思路，将案涉“保证合同”定义为“履职保证”，也是将“主债权债务合同”的范围扩张到了民法典之外的劳动合同领域或公司法领域，早已不是“合同自由”，而是“合同放飞”了。当然，我们总的观点是认为原二审判决将争议焦点放在案涉“保证合同”到底是“人事保证”还是“履职保证”上，并将案涉“保证合同”定义为“履职保证”，属于典型的“偷梁换柱”或“指鹿为马”，是完全错误的；因该案不存在“主债权债务合同”，故“保证合同”未成立，不存在有效无效之说。
如果这还有疑问的话，我们也可以从另一个角度来解析。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年第二次修正）第八条规定 ：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”第十二条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效”“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”。也就是说，在典型的民间借贷担保中，如果借款人或者出借人的借贷行为构成犯罪，人民法院在审查担保人是否承担民事责任时，应当先审查民间借贷合同的效力，民间借贷合同无效的，担保合同无效（民法典第六百八十二条）。该案中小李的“挪用资金犯罪”某种意义上就相当于前述构成犯罪的“民间借贷行为”，只是构成犯罪的“民间借贷行为”是以“主债权债务合同”的方式存在的，故人民法院应当受理出借人对担保人的起诉，再根据“主债权债务合同”的效力来判断担保合同的效力；而挪用资金犯罪不可能也不允许以合同的方式存在，没有合同有效无效之说，故人民法院审查后应当裁定驳回对“保证人”的起诉。原二审判决将前置犯罪行为置之不理，“无本无皮”论述“保证合同”有效无效，使的就只能是屠龙之术。
03、公司治理应遵循现代企业制度及公司法规则
《中华人民共和国公司法》（2018年修正）第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”。第四条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”
该案中，老李作为公司股东，依法享有选择管理者的权利，其举荐小李到公司任职，完全符合公司法第四条的规定，不具有可责难性。另需强调的是，小李犯挪用资金罪利用了职务便利是实，但利用职务便利与职务行为又是两个完全不同的概念，当被举荐人的职务行为违法产生民事赔偿责任时，要求举荐人承担部分责任或可理解，但在个人犯罪行为产生刑事退赔责任时，要求举荐人承担任何责任都于法不符。A公司因小李挪用资金犯罪行为所受损失，应由小李个人予以退赔，不能退赔到位的，损失实际由全体股东（包括老李）按照股份比例或其他约定分担。因为股东责任属于法定责任，公司法对股东责任及管理人员的任用、监督等进行了严格规范，以“合同自由”或“内部自治”的名义，在公司法规定和公司章程之外对个股别东特别是不参与公司经营管理的股东强加责任，则不仅无法有效预防、震慑和惩治犯罪，还会使公司治理脱离法治轨道，并严重违背公平原则。
后记
前不久笔者办理一起职务侵占刑事案件，当事人家属为求得公司对当事人的谅解，代为退还了案涉“违法所得”。公司出具谅解书前，其法律顾问/代理律师均再三要求当事人家属签署连带责任保证书，承诺对当事人所涉嫌的犯罪行为可能给公司造成的损失承担连带赔偿责任。笔者当时试着以“刑事责任无保证”之由说服对方放弃该要求，结果并无人理会。事实上，在当事人被羁押、家属急于求得对方谅解的情况下，对方的该类要求通常都会得到满足。然而，这样的连带责任保证真的成立吗？将来这类案件如果诉至人民法院，人民法院是会驳回起诉，还是驳回诉讼请求，或是支持诉请？以及，我们的律师同行们真的有必要要求当事人家属签署这类连带责任保证书吗？