我国商事仲裁与商事调解衔接制度的法律问题探析(中)

来源:广州仲裁委员会

文章摘要
在纠纷多元化解方式不断推进的今天,不论是我国还是其他国家和地区以及国际组织,都在探索和建立自己的商事仲裁与商事调解衔接制度,实践中也得出了不同的效果。

在纠纷多元化解方式不断推进的今天,不论是我国还是其他国家和地区以及国际组织,都在探索和建立自己的商事仲裁与商事调解衔接制度,实践中也得出了不同的效果。前文笔者已对商事仲裁与商事调解相衔接的概念、模式、优势和特点进行了分析,本文笔者将主要对商事仲裁与商事调解衔接制度的域外经验进行对比分析。
01 联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)
UNCITRAL制定的《国际商事仲裁示范法》《贸易法委员会调解规则》《商事调解示范法》,为国际商事争议提供了一套完善的机制。
《商事调解示范法》最初于2002年通过,主要述及调解程序。2018年《商事调解示范法》进行了修正,更名为《国际商业调解和调解所产生的国际和解协议示范法》(以下简称《示范法》),在调解的程序方面,包括调解员的任命、调解的启动和终止、调解的进行、调解员与其他当事方之间的通信、调解员的信息披露义务、保密和其他程序中证据的可采性以及调解后等问题,如调解员充当仲裁员与和解协议的可执行问题,进行了明确规定。且《示范法》可用作颁布调解立法的基础,必要时包括颁布立法执行《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》(即《新加坡调解公约》)。
《贸易法委员会调解规则》(以下简称《规则》)于1980年7月23日通过,《规则》提供了一整套程序规则,当事人可以此为依据就实施其商业关系中发生的调解程序达成协议。《规则》涵盖调解程序的各个方面,其中提供了一项示范调解条款,确定调解开始和终止的时间,并论及与调解员的任命、费用和作用有关的程序问题以及程序的一般实施。《规则》还涉及保密性、证据在其他程序中的可采性以及对当事人在调解程序进行期间提起司法或仲裁程序的权利所作的限制等方面的问题。
根据《示范法》第十四条的规定:“当事人同意调解并明确承诺不在规定的期限内或者具体规定的事件发生前对现有或未来争议提起仲裁程序或司法程序的,仲裁庭或法院应承认此种承诺的效力,直至所有承诺的条件实现为止,但一方当事人认为维护其权利需要提起程序的除外。提起此种程序,其本身不应视为对调解约定的放弃或者调解程序的终止”和《规则》第十六条的规定:“双方当事人应保证在调解程序期间不提出任何仲裁或司法程序,除非一方当事人认为仲裁或司法程序是维护其权利而需要提起时,其才可以提起该程序”。也就是说,如果当事人在仲裁前选择了调解,那么调解程序进行时不会因任何一方提起仲裁或诉讼而结束,只有在调解不成时,才可进入仲裁或司法程序。此外,根据《示范法》第十三条的规定:“除非当事人另有约定,否则调解员不应担任与调解程序曾经或者目前涉及的争议有关的仲裁员,或者担任与同一合同关系或者法律关系或者任何相关合同关系或者法律关系所引起的另一争议有关的仲裁员”和《规则》第十九条的规定:“双方当事人和调解员应保证调解员在调解程序主题的争端的任何仲裁或司法程序中不得担任仲裁员或一方当事人的代表或律师,双方当事人也应保证在上述任何程序中不把调解员作为证人”,调解员和仲裁员的身份应是相互独立的,除非当事人另有约定,调解员不能在后续的仲裁程序中担任仲裁员或证人。
根据UNCITRAL上述规定,由此确立的是“仲裁前调解”的仲裁与调解衔接机制,虽然仲裁与调解可以相互衔接,但仲裁和调解的程序相互独立,调解员与仲裁员的身份原则上不能混同。同时,值得注意的是,根据《示范法》第十五条的规定,通过此种模式进行调解所产生的和解协议具有拘束力和可执行性,即和解协议不用通过仲裁程序进行确认便具有强制执行力。
02 国际商会仲裁院(ICC)
ICC在调整和促进国际商业交往方面已有近80年制订规则的经验,其制定的《国际商会友好争议解决规则》(The ICC Amicable Dispute Resolution Rules,以下简称《ADR规则》)为当事人提供了一种更为灵活的纠纷解决方式。
《ADR规则》于2001年7月1日生效,可适用于国际争议和国内争议,其实际上是对ICC1988年任择性《国际商会调解规则》的修订,并以一种全新的规则模式予以替代。《ADR规则》的一个显著特征是当事人有权自由选择其认为最适于解决争议的方法。若当事人未对采用何种方法达成协议,则采用调解。这种方法可以在诉讼或仲裁进行之中或之前采用,通常是通过第三方(中间人)的协助并依照简单的规则进行。当事人可以在合同中或在其它任何时候约定采纳此种规则。而且,《ADR规则》所确定的友好争议解决方式与ICC的仲裁之间可以相互转换,即在未能友好解决争议的情况下,当事人可以诉诸ICC的仲裁;如果在仲裁程序中的争议能够以其它更为合意的方法解决,当事人也可以转而适用友好争议解决方式。可以看出,ICC在争议解决方式上赋予了当事人极大的选择权,调解既可以是在仲裁前,也可以贯穿于仲裁程序的始终,从而将仲裁与调解衔接起来。
此外,《ADR规则》对ADR程序的进行作了较为详细的规定。其同时也规定,除非当事人另有书面约定,中间人不得在与ADR程序所涉争议事项有关的司法、仲裁或类似程序中担任法官、仲裁员、专家或其中任何一方当事人的代理人或顾问。除非所适用的法律要求或全体当事人另有书面约定,中间人不得就ADR程序的有关事宜在任何司法、仲裁或类似程序中作证。i这一点与上述UNCITRAL的规定相似,即避免调解员和仲裁员发生混同,从而保证仲裁员的公正性与独立性以及调解员的中立性。
03 新加坡国际仲裁中心(SIAC)
SIAC《仲裁规则》的制定以UNCITRAL的仲裁规则为准,并作出了一些创新。根据SIAC的《仲裁规则》第19.1条:“仲裁庭在征询当事人的意见后,应当以其认为合适的方式进行仲裁程序,以确保公平、快捷、经济、终局地解决争议事项”和第19.3条:“仲裁庭组成后,仲裁庭应在实际可行的情况下,尽快与当事人举行审前预备会议,通过面谈或者其他任何方式,讨论对案件最适合和最有效率的程序”,在仲裁庭组成后,当事人依然可以进行调解,且在实际可行时,仲裁庭是应当通过举行审前预备会议的方式与当事人讨论是否可采用调解或其他的方式解决争议。此外,根据该规则第19.7条:“院长可以在仲裁程序的任何阶段,要求当事人和仲裁庭举行会议,讨论对案件最适合和最有效率的程序。该等会议可以通过面谈或者其他任何方式进行”,院长可以在任何时候要求双方当事人和仲裁庭举行会议,讨论是否采用调解或者继续仲裁或者采用其他更合适高效的方式解决争议,且当事人必须参加该会议。从以上规定可以看出,SIAC通过仲裁庭预备会议和院长会议的方式,使得调解以及其他纠纷解决方式与仲裁之间相互衔接,且该会议给予仲裁庭和当事人的责任和义务是强制性的,通过这种先由仲裁庭、院长等专业人士对案件进行充分考量和判断后,再与当事人商讨最优的解决方式和程序,促进当事人之间沟通和交流,减少当事人之间的对抗性,从而促进当事人之间达成调解。
04 韩国商事仲裁院(KCAB)
韩国商事仲裁院(Korean Commercial Arbitration Board,KCAB)是韩国唯一的常设仲裁机构,其业务不仅限于仲裁,还通过商谈来预防纠纷的发生。对于国内仲裁程序,KCAB在《国内仲裁规则》规定,在仲裁程序期间当事人可以在任何时候根据《调解规则》的规定,以书面的形式请求进入调解程序,如果调解程序终止,仲裁庭则应以当事人的请求重新开启仲裁程序。规则同时规定,调解员与仲裁员不得为同一人;除非当事人另有约定,任何一方当事人不得在仲裁程序中使用另一方当事人或者调解程序证人的陈述。ii且KCAB的《调解规则》第十三条规定,当事人在调解期间达成协议的,应当制定协议并签名或记名。协议中应包括:如果之后发生争议,则采用将争议提交至韩国商事仲裁院的仲裁条款,将争议提交仲裁。iii该《调解规则》同时对调解程序的启动条件、启动和终止时间、终止事由、调解员的选任、调解的地点、调解期限等程序事项和调解员的公正性与独立性要求、调解员的作用、费用、保密性等作了详细规定,并在附件中列明了调解的收费标准。
小结
比较以上国际组织和域外仲裁机构在商事仲裁与商事调解衔接制度方面的规定可以看出,四个机构在商事仲裁与商事调解的衔接的规定上有相似之处也存在差异。UNCITRAL规定的调解相对独立,虽和仲裁相衔接,但调解在仲裁之前,且调整程序与仲裁程序适用两套不一样的规则。ICC的《ADR规则》则给予当事人较大的选择权,调解既可在仲裁前也可贯穿于仲裁程序始终,在当事人未达成仲裁协议或对其他争议方式达成协议时,则默认选择调解,且调解与仲裁之间可以任意转换。SIAC的仲裁规则赋予了仲裁庭召开审前预备会议和院长在仲裁程序中随时与当事人和仲裁庭召开会议的权利,其实质上是为了促进当事人在仲裁程序开始后依然能心平气和的协商和达成调解。KCAB的仲裁规则同样赋予了当事人在仲裁程序期间可以随时进行调解的权利,并让该仲裁中的调解适用单独的一套规则。值得一提的是,UNCITRAL、ICC、KCAB均有专门的调解规则或ADR规则,对调解的程序事项甚至调解的收费作出具体的规定,同时对调解员、当事人的职责和义务作出要求,如UNCITRAL的《示范法》《规则》、ICC的《ADR规则》、KCAB的《调解规则》均有调解员与仲裁员身份不能混同的规定。以上规则均有许多可学习和借鉴之处。笔者将结合本文的内容,在下文对我国商事仲裁与商事调解衔接制度的现状进行分析,并探讨我国商事仲裁与商事调解衔接制度的完善之径。
参考资料
i参见《ADR规则》第七条第三款:“除非当事人另有书面约定,中间人不得在ADR程序所涉争议事项有关的司法、仲裁或类似程序中担任法官、仲裁员、专家或其中任何一方当事人的代理人或顾问”和第四款:“除非所适用的法律要求或全体当事人另有书面约定,中间人不得就ADR程序的有关事宜在任何司法、仲裁或类似程序中作证”。
ii参见《韩国商事仲裁院国内仲裁规则2016》第39条:Article 39. Mediation



  1. The parties may at any time during the arbitral proceedings request mediation of all or part of the dispute upon a written agreement in accordance with the Mediation Rules of KCAB (hereinafter, the “Mediation Rules”). The mediators shall be different from the members of the arbitrators.

  2. In the event the parties’ request upon agreement pursuant to Paragraph 1, the Arbitral Tribunal shall suspend the arbitral proceedings.

  3. Unless the parties agree otherwise, no one party may use the statement of the other party or witnesses of the mediation procedure in the arbitral proceedings.

  4. When the mediation procedure concludes, the Arbitral Tribunal shall reopen the arbitral proceedings upon the parties’ request.
    访问网址:
    http://www.kcabinternational.or.kr/common/index.do?jpath=/contents/sub0202&CURRENTMENUCODE=MENU0009&TOPMENUCODE=MENU0007#article39
    iii 参见韩国商事仲裁院《调解规则》第十三条:
    제13조 (분쟁해결합의) 당사자들이 조정 중에 합의한 경우에는 합의서를 작성하고,
    서명 또는 기명날인한다. 합의서에는 이후 분쟁이 발생할 경우 대한상사중재원의
    중재에 회부하기로 하는 중재조항을 삽입할 수 있다.
    访问网址:
    http://www.kcab.or.kr/html/kcabkor/revision/revision012.jsp

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