导 言
本文荣获第七届“中伦杯”全国国际商事仲裁征文大赛一等奖，旨在从DAB机制的设立背景和初衷出发、比较分析2017版与99版FIDIC合同条件项下DAB机制的合同条款、在ICC仲裁案例基础上分析“有约束力但非终局的（binding but not final）”的DAB裁决与仲裁程序衔接的问题，进而对于DAB机制专用条款的起草以及DAB裁决与仲裁程序衔接的法律实务问题提出建议。全文分为四期陆续发布。
二 比较分析2017版与99版FIDIC合同条件项下的DAB机制
为便于读者理解DAB机制在整个FIDIC合同争端解决体系中的作用，作者将2017版与99版FIDIC合同条件项下的争端解决体系通过图示的方式列举如下[1]：
99版FIDIC合同条件（红皮书）- 争端解决机制
2017版FIDIC合同条件（红皮书）- 争端解决机制
（一）99版FIDIC合同条件项下的DAB相关主要条款
根据99版FIDIC施工合同条件（红皮书）[2]第20.4条到20.7条，DAB机制的主要程序归纳如下：
1. 如果双方发生了由本合同或工程实施引起的或与之有关的任何争议（无论任何种类），任何一方有权提交DAB进行裁决。（见第20.4条第1段）
2. DAB在收到任何一方提交的DAB裁决申请后的84天（或双方任何的其他期限）内，DAB应当做出裁决（decision）。
DAB裁决一经做出即对双方有约束力（binding），双方应立即遵照执行（promptly give effect），除非该等DAB裁决通过后续友好协商或仲裁裁决的方式进行更改。（见第20.4条第4段）
3. 如果任何一方对DAB裁决不满，在其收到DAB裁决之日起28天内有权发出不满意通知（Notice ofDissatisfaction, NOD）。
除第20.7条和20.8条的情况外，如果一方未在约定时间内发出NOD的，则丧失提起仲裁的权利。（见第20.4条第5段、第6段）
4. 如果双方在各自收到DAB裁决之日起28天内均未发出NOD的，则DAB裁决成为对双方均有约束力且终局（binding and final）的裁决。（见第20.4条第7段）
5. 如果一方拒绝执行有约束力且终局（binding and final）的DAB裁决，则另一方有权直接将该等“拒绝执行”行为本身（the failure itself）提交仲裁，而无需经过第20.4条（DAB程序）及20.5条（友好协商）的程序。（见第20.7条）
6. 如果一方在约定期限内发出了NOD的，则双方在根据第2.6条提交仲裁前，需根据第20.5条进行友好协商（友好协商期限在发出NOD的56天后届满）。（见第20.5条）
7. 如果双方根据第20.6条进入仲裁程序的，仲裁庭有权全面审查、修改DAB裁决的内容（“full power to openup, review and revise…any decision of the DAB…relevant to the dispute）。（见第20.6条）
在全面研读99版的DAB程序后，我们会发现在99版的合同条件中对于DAB裁决一经做出即有约束力（binding）的性质是明确的，对于一方拒绝执行有“约束力且终局（binding and final）”的DAB裁决的情形，约定了另一方提起仲裁程序的救济途径，但是对于一方拒绝执行“有约束力但非终局（binding but not final）”的DAB裁决的情形下，另一方是否有权提起仲裁程序要求付款方立即履行支付义务未进行明确。
（二）2017版FIDIC合同条件项下的DAB机制的主要变化
由于2017版合同更为强调DAB在争端避免方面的作用，DAB在2017版合同中更名为DAAB（DisputeAdjudication/Avoidance Board争端裁决/避免委员会）。根据2017版FIDIC施工合同条件（红皮书）相关条款，作者将DAAB机制在2017版的重点变化内容归纳如下[3]：
01增加了对争端避免机制的规定
在合同履行的过程中，双方意见发生分歧时，可共同邀请DAAB提供非正式意见，该等意见不具有强制约束力，后续的争端解决程序也不受前述意见的影响。（第21.3条）
02关于工程师决定和DAAB裁决的衔接
首先，相关事项提交至DAAB裁决的前提是该事项构成争议（Dispute），99版中未对争议Dispute进行定义，2017版的第1.1.29条界定了争议（Dispute）的范围，即：（1）一方提出索赔（可以是合同项下的索赔事项[4]或者根据合同条款需要工程师作出决定的事项）；（2）另一方拒绝索赔或者工程师决定拒绝索赔要求（根据合同条款，在一定情况下另一方或工程师未在约定时间内回复，可以被视为拒绝）；（3）原先的一方通过NOD或者根据3.7.5条（不满工程师决定）的方式对于另一方或工程师的决定不认可。（第1.1.29条，第21.4条第一段）其次，2017版明确了提起DAAB的时限：一方发出对工程师决定不满的NOD后的42天内，应当向DAAB提起裁决请求，否则NOD将失去效力。（第21.4.1条）
03关于DAAB裁决和仲裁程序的衔接
由于99版中未对一方拒绝执行“有约束力但非终局（binding but not final）”的DAB裁决的情况下另一方的救济途径进行明确约定，对此实践中颇有争议（具体案例分析见本文第三部分）；
2017版的合同条款中对此进行了进一步明确：
（1）无论一方是否发出NOD，DAAB裁决一经做出即对双方具有约束力（binding），业主方应当为工程师是否遵守DAAB裁决的行为承担责任。[5]（第21.4.3条第4段）
（2）如果DAAB裁决中涉及资金支付的，在付款方请求的前提下，DAAB根据实际情况认为可能存在在仲裁庭推翻DAAB裁决后收款方无法归还款项的风险的，DAAB有权在裁决中责令收款方提供还款担保。（第21.4.3条第5段）
（3）如果一方拒绝履行DAAB裁决的，无论是有约束力(binding)的DAAB裁决还是有约束力且终局（final and binding）的DAAB裁决，则另一方有权将该等“拒绝执行”行为本身（the failure itself）提交仲裁，而无需经过第21.4条（DAB程序）及21.5条（友好协商）的程序。（第21.7条[6]第1段）
（4）2017版合同条件中明确仲裁庭有权就前述DAAB裁决的执行事宜做出命令(…to order…the enforcementof that decision) ，对于做出命令（order）的具体形式可以是中间或临时的措施或裁决（…whether by aninterim or provisional measure or an award…），根据适用法或其他情况确定命令的具体形式。（第21.7条第1段）
（5）2017版合同条件中进一步明确了在仲裁庭做出的中间或临时的措施或裁决中，可以包括拒绝履行DAB裁决的违约金或其他救济措施（damages or otherrelief）。（第21.7条第3段）
与99版的DAB程序相比，2017版的合同条件对于一方拒绝执行有约束力且非终局（binding but not final）的DAB裁决的情况约定了较为明确的救济途径，也在一定程度上澄清了之前对于99版DAB程序的相关争议，但是我们也注意到，在2017版合同条件的第21.7条第2段中明确了仲裁庭在做出的中间或临时的措施或裁决中，应当明确保留双方对争议事项请求进行实体性审查的权利（…as to the merits ofthe Dispute…），这给仲裁程序中申请人或者仲裁庭做出命令（order）具体形式的选择造成一定困难：
如果用仲裁裁决形式（award）可能涉及一事不再理（res judicata）原则，如果用中间措施形式（measure）可能涉及到中间措施在域外法院的执行问题，因此在实践操作中还是存在一定的不确定性。
注释
[1]Mr. I.A.F. Hendriksen &ir. P.G.A. de Bruijn，“FIDIC 2017: the revised dispute resolutionprocedure”，P297、298.
[2]99版FIDIC合同条件彩虹系列有《施工合同条件》（Conditions of Contract for Construction）（红皮书）、《生产设备和设计-建造合同条件》（Conditions ofContract for Plant and Design Build）（黄皮书）、《设计-采购-施工(EPC)/交钥匙工程合同条件》（Conditions of Contract for EPC/TurnkeyProjects）（银皮书）以及《简明合同格式》（Short Form of Contract）（绿皮书），2017年，FIDIC在伦敦举办的FIDIC合同国际用户大会上正式发布了红皮书、黄皮书和银皮书的第二版。由于FIDIC合同条件彩虹系列中的三本合同条件中的DAB机制的约定基本相同，在本文中以红皮书为例进行分析。
[3]基于篇幅问题考虑，作者仅根据条款内容做出核心意思归纳，并未就相关条款做逐句翻译。
[4]在2017版FIDIC施工合同条件（红皮书）第1.1.29的原文中，将“claim（索赔）”和“Claim（索赔事项）”进行了区分，Claim（索赔事项）在第1.1.6条有定义。
[5]2017版FIDIC施工合同条件（红皮书）第21.4.3条第4段的原文为“The decision shall be binding on bothParties, who shall promptly comply with it whether or not a Party gives a NODwith respect to such decision under this Sub-clause. The Employer shall beresponsible for the Engineer’s compliance with the DAAB decision”。
[6]2017版FIDIC施工合同条件（红皮书）第 21.7条的原文为“In the event that a Party fails to complywith any decision of the DAAB, whether binding or final and binding, then theother Party may, without prejudice to any other rights it may have, refer thefailure itself directly to arbitration under Sub-Clause 21.6 [Arbitration] inwhich case Sub-Clause 21.4[Obtaining DAAB’s Decision] and Sub-Clause 21.5[Amicable Settlement] shall not apply to this reference. The arbitral tribunal(constituted under Sub-Clause 21.6 [Arbitration] shall have the power, by wayof summary or other expedited procedure, to order, whether by an interim orprovisional measure or an award (as maybe appropriate under applicable law orotherwise), the enforcement of the decision.
In the case of a binding but not final decision of the DAAB, such interim orprovisional measure or award shall be subject to the express reservation thatthe rights of the Parties as to the merits of the Dispute are reserved untilthey are resolved by an award.
Any interim or provisionalmeasure or award enforcing a decision of the DAAB which has not been compliedwith, whether such decision is binding or final and binding, may also includean order or award of damages or other relief.”
本文荣获第七届“中伦杯”全国国际商事仲裁征文大赛一等奖，旨在从DAB机制的设立背景和初衷出发、比较分析2017版与99版FIDIC合同条件项下DAB机制的合同条款、在ICC仲裁案例基础上分析“有约束力但非终局的（binding but not final）”的DAB裁决与仲裁程序衔接的问题，进而对于DAB机制专用条款的起草以及DAB裁决与仲裁程序衔接的法律实务问题提出建议。全文分为四期陆续发布。
二 比较分析2017版与99版FIDIC合同条件项下的DAB机制
为便于读者理解DAB机制在整个FIDIC合同争端解决体系中的作用，作者将2017版与99版FIDIC合同条件项下的争端解决体系通过图示的方式列举如下[1]：
99版FIDIC合同条件（红皮书）- 争端解决机制
2017版FIDIC合同条件（红皮书）- 争端解决机制
（一）99版FIDIC合同条件项下的DAB相关主要条款
根据99版FIDIC施工合同条件（红皮书）[2]第20.4条到20.7条，DAB机制的主要程序归纳如下：
1. 如果双方发生了由本合同或工程实施引起的或与之有关的任何争议（无论任何种类），任何一方有权提交DAB进行裁决。（见第20.4条第1段）
2. DAB在收到任何一方提交的DAB裁决申请后的84天（或双方任何的其他期限）内，DAB应当做出裁决（decision）。
DAB裁决一经做出即对双方有约束力（binding），双方应立即遵照执行（promptly give effect），除非该等DAB裁决通过后续友好协商或仲裁裁决的方式进行更改。（见第20.4条第4段）
3. 如果任何一方对DAB裁决不满，在其收到DAB裁决之日起28天内有权发出不满意通知（Notice ofDissatisfaction, NOD）。
除第20.7条和20.8条的情况外，如果一方未在约定时间内发出NOD的，则丧失提起仲裁的权利。（见第20.4条第5段、第6段）
4. 如果双方在各自收到DAB裁决之日起28天内均未发出NOD的，则DAB裁决成为对双方均有约束力且终局（binding and final）的裁决。（见第20.4条第7段）
5. 如果一方拒绝执行有约束力且终局（binding and final）的DAB裁决，则另一方有权直接将该等“拒绝执行”行为本身（the failure itself）提交仲裁，而无需经过第20.4条（DAB程序）及20.5条（友好协商）的程序。（见第20.7条）
6. 如果一方在约定期限内发出了NOD的，则双方在根据第2.6条提交仲裁前，需根据第20.5条进行友好协商（友好协商期限在发出NOD的56天后届满）。（见第20.5条）
7. 如果双方根据第20.6条进入仲裁程序的，仲裁庭有权全面审查、修改DAB裁决的内容（“full power to openup, review and revise…any decision of the DAB…relevant to the dispute）。（见第20.6条）
在全面研读99版的DAB程序后，我们会发现在99版的合同条件中对于DAB裁决一经做出即有约束力（binding）的性质是明确的，对于一方拒绝执行有“约束力且终局（binding and final）”的DAB裁决的情形，约定了另一方提起仲裁程序的救济途径，但是对于一方拒绝执行“有约束力但非终局（binding but not final）”的DAB裁决的情形下，另一方是否有权提起仲裁程序要求付款方立即履行支付义务未进行明确。
（二）2017版FIDIC合同条件项下的DAB机制的主要变化
由于2017版合同更为强调DAB在争端避免方面的作用，DAB在2017版合同中更名为DAAB（DisputeAdjudication/Avoidance Board争端裁决/避免委员会）。根据2017版FIDIC施工合同条件（红皮书）相关条款，作者将DAAB机制在2017版的重点变化内容归纳如下[3]：
01增加了对争端避免机制的规定
在合同履行的过程中，双方意见发生分歧时，可共同邀请DAAB提供非正式意见，该等意见不具有强制约束力，后续的争端解决程序也不受前述意见的影响。（第21.3条）
02关于工程师决定和DAAB裁决的衔接
首先，相关事项提交至DAAB裁决的前提是该事项构成争议（Dispute），99版中未对争议Dispute进行定义，2017版的第1.1.29条界定了争议（Dispute）的范围，即：（1）一方提出索赔（可以是合同项下的索赔事项[4]或者根据合同条款需要工程师作出决定的事项）；（2）另一方拒绝索赔或者工程师决定拒绝索赔要求（根据合同条款，在一定情况下另一方或工程师未在约定时间内回复，可以被视为拒绝）；（3）原先的一方通过NOD或者根据3.7.5条（不满工程师决定）的方式对于另一方或工程师的决定不认可。（第1.1.29条，第21.4条第一段）其次，2017版明确了提起DAAB的时限：一方发出对工程师决定不满的NOD后的42天内，应当向DAAB提起裁决请求，否则NOD将失去效力。（第21.4.1条）
03关于DAAB裁决和仲裁程序的衔接
由于99版中未对一方拒绝执行“有约束力但非终局（binding but not final）”的DAB裁决的情况下另一方的救济途径进行明确约定，对此实践中颇有争议（具体案例分析见本文第三部分）；
2017版的合同条款中对此进行了进一步明确：
（1）无论一方是否发出NOD，DAAB裁决一经做出即对双方具有约束力（binding），业主方应当为工程师是否遵守DAAB裁决的行为承担责任。[5]（第21.4.3条第4段）
（2）如果DAAB裁决中涉及资金支付的，在付款方请求的前提下，DAAB根据实际情况认为可能存在在仲裁庭推翻DAAB裁决后收款方无法归还款项的风险的，DAAB有权在裁决中责令收款方提供还款担保。（第21.4.3条第5段）
（3）如果一方拒绝履行DAAB裁决的，无论是有约束力(binding)的DAAB裁决还是有约束力且终局（final and binding）的DAAB裁决，则另一方有权将该等“拒绝执行”行为本身（the failure itself）提交仲裁，而无需经过第21.4条（DAB程序）及21.5条（友好协商）的程序。（第21.7条[6]第1段）
（4）2017版合同条件中明确仲裁庭有权就前述DAAB裁决的执行事宜做出命令(…to order…the enforcementof that decision) ，对于做出命令（order）的具体形式可以是中间或临时的措施或裁决（…whether by aninterim or provisional measure or an award…），根据适用法或其他情况确定命令的具体形式。（第21.7条第1段）
（5）2017版合同条件中进一步明确了在仲裁庭做出的中间或临时的措施或裁决中，可以包括拒绝履行DAB裁决的违约金或其他救济措施（damages or otherrelief）。（第21.7条第3段）
与99版的DAB程序相比，2017版的合同条件对于一方拒绝执行有约束力且非终局（binding but not final）的DAB裁决的情况约定了较为明确的救济途径，也在一定程度上澄清了之前对于99版DAB程序的相关争议，但是我们也注意到，在2017版合同条件的第21.7条第2段中明确了仲裁庭在做出的中间或临时的措施或裁决中，应当明确保留双方对争议事项请求进行实体性审查的权利（…as to the merits ofthe Dispute…），这给仲裁程序中申请人或者仲裁庭做出命令（order）具体形式的选择造成一定困难：
如果用仲裁裁决形式（award）可能涉及一事不再理（res judicata）原则，如果用中间措施形式（measure）可能涉及到中间措施在域外法院的执行问题，因此在实践操作中还是存在一定的不确定性。
注释
[1]Mr. I.A.F. Hendriksen &ir. P.G.A. de Bruijn，“FIDIC 2017: the revised dispute resolutionprocedure”，P297、298.
[2]99版FIDIC合同条件彩虹系列有《施工合同条件》（Conditions of Contract for Construction）（红皮书）、《生产设备和设计-建造合同条件》（Conditions ofContract for Plant and Design Build）（黄皮书）、《设计-采购-施工(EPC)/交钥匙工程合同条件》（Conditions of Contract for EPC/TurnkeyProjects）（银皮书）以及《简明合同格式》（Short Form of Contract）（绿皮书），2017年，FIDIC在伦敦举办的FIDIC合同国际用户大会上正式发布了红皮书、黄皮书和银皮书的第二版。由于FIDIC合同条件彩虹系列中的三本合同条件中的DAB机制的约定基本相同，在本文中以红皮书为例进行分析。
[3]基于篇幅问题考虑，作者仅根据条款内容做出核心意思归纳，并未就相关条款做逐句翻译。
[4]在2017版FIDIC施工合同条件（红皮书）第1.1.29的原文中，将“claim（索赔）”和“Claim（索赔事项）”进行了区分，Claim（索赔事项）在第1.1.6条有定义。
[5]2017版FIDIC施工合同条件（红皮书）第21.4.3条第4段的原文为“The decision shall be binding on bothParties, who shall promptly comply with it whether or not a Party gives a NODwith respect to such decision under this Sub-clause. The Employer shall beresponsible for the Engineer’s compliance with the DAAB decision”。
[6]2017版FIDIC施工合同条件（红皮书）第 21.7条的原文为“In the event that a Party fails to complywith any decision of the DAAB, whether binding or final and binding, then theother Party may, without prejudice to any other rights it may have, refer thefailure itself directly to arbitration under Sub-Clause 21.6 [Arbitration] inwhich case Sub-Clause 21.4[Obtaining DAAB’s Decision] and Sub-Clause 21.5[Amicable Settlement] shall not apply to this reference. The arbitral tribunal(constituted under Sub-Clause 21.6 [Arbitration] shall have the power, by wayof summary or other expedited procedure, to order, whether by an interim orprovisional measure or an award (as maybe appropriate under applicable law orotherwise), the enforcement of the decision.
In the case of a binding but not final decision of the DAAB, such interim orprovisional measure or award shall be subject to the express reservation thatthe rights of the Parties as to the merits of the Dispute are reserved untilthey are resolved by an award.
Any interim or provisionalmeasure or award enforcing a decision of the DAAB which has not been compliedwith, whether such decision is binding or final and binding, may also includean order or award of damages or other relief.”