从六年到缓刑，一起成功辩护案件的几点遗憾

一、诉讼经过
当事人L某因涉嫌非法经营罪，一审被Z县法院判处六年有期徒刑，L某不服一审判决，上诉至H市中院。同时其家属到北京委托尚权律师介入，接受委托以后，通过研究案情，辩护律师发现本案证据采信、法律适用均存在重大问题，经当事人同意，决定做无罪辩护。
二审经过辩护，成功发回。Z县法院第二次开庭审理后，改判三年有期徒刑。L某依然不服，继续上诉至H市中院，H市中院先认定构成单位犯罪，再以程序违法为由，第二次发回Z县法院重审。后本案又改变管辖，指定G县法院重审本案，G县法院开庭审理以后，改判两年零八个月，缓刑三年。L某继续上诉，H市法院维持。
本案历经三次一审，两次发回，三次二审。尚权律师首次二审介入以后，一路坚持无罪辩护直到最终裁定。虽然当事人对最后的缓刑结果表示接受，但是本案的确存有几个无法回避的问题，令人遗憾。
二、H市中院先认定构成单位犯罪，又以程序违法为由做出第二次发回重审的决定，令人遗憾
H市中院第二次发回重审裁定书的说理部分如下：合议庭认为L某、Q某作为满天红印刷公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，违反国家规定，未验证相关部门的批准文件和准印证，长期多次大量印刷，严重扰乱印刷市场秩序，情节特别严重，构成非法经营罪。公诉机关指控的非法经营犯罪行为，由作为满天红印刷公司董事长L某决定接受业务，由该公司完成印刷，印刷费用由该公司收取并用于公司经营，收款收据以公司名义出具，上述行为符合以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的单位犯罪特征，原审法院在审理时未建议同级人民检察院对满天红印刷公司补充起诉，诉讼程序违法，遂作出撤销Z县人民法院的刑事判决，发回Z县人民法院重新审判。
2012年《刑事诉讼法》修改后，明确对二审发回重审次数予以限制，但是该限制仅限于事实不清、证据不足发回重审的情形，而不包括程序违法发回重审的情形，也即因程序违法发回重审的情况不在二次限制次数之列。因此，司法实践中，刑事二审不管是因事实不清、证据不足发回重审，还是因程序违法发回重审均比较常见。
但是，上述两种发回重审的理由，有一个共同特点，二审法院都没有在实体上作出有罪或无罪、此罪与彼罪的认定。或者说不宜在发回裁定书中做出明确的构成犯罪的书面认定。否则，直接改判即可，没有再次发回的必要。
H市中院的做法，先从实体上做出构成单位犯罪的认定，然后又以程序违法为由发回重审，令人遗憾。其认为原审法院在审理时未建议同级人民检察院补充起诉，故而诉讼程序违法，是对刑事诉讼法第238条程序违法的片面扩大理解。238条规定的五种程序违法情形，是围绕着保障被告人法定诉讼权利而做出的规定。而法院是否建议检察院补充起诉，不在其列，更不宜以此作为发回理由。
三、H市中院由同一合议庭成员进行本案第二次和第三次二审，且驳回律师回避申请，令人遗憾
H市中院在裁定书中认定构成单位犯罪，二次发回以后，H市人民检察院指定G县人民检察院管辖。G县人民检察院指控满天红印刷公司、L某、Q某犯非法经营罪，G县人民法院均予以认定构成非法经营罪。不能否认H市中院构成单位犯罪的意见对下级人民法院定罪量刑时产生的实质印象。
满天红印刷公司、L某均不服G县人民法院的刑事判决，向H市中级人民法院第三次提起上诉。然而，H市中级人民法院又组成同一合议庭审理此案。本来并无规定二审合议庭需要变更，但是，该合议庭在第二次撤销原判、发回重审的刑事裁定书中已经认定L某、Q某构成犯罪，且要求补充起诉单位犯罪的情况下，此合议庭成员第三次二审时是否要回避？审辩之间观点截然相反。
审判人员认为，第三次二审的合议庭不具有法定回避事由，合议庭不需要回避。主要理由在于：（1）《刑事诉讼法》规定第二审人民法院因程序违法发回重审的次数不限于一次；（2）《刑事诉讼法》的解释第25条明确规定：在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员，不得再参与本案其他程序的审判。但是，发回重新审判的案件，在第一审人民法院作出裁判后又进入第二审程序或者死刑复核程序的，原第二审程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员不受本款规定的限制。
辩护律师认为，第三次二审的合议庭应当回避。主要理由在于：
（一）第二次二审时合议庭已先入为主地认定L某、Q某构成犯罪，第三次二审此合议庭再次审理时不再具备公正审判的能力，势必影响案件公正审判。
H市中院原合议庭在撤销原判、发回重审的刑事裁定书中，已经认定满天红印刷公司、L某、Q某均构成非法经营罪。在此基础上，合议庭认为应当对单位满天红印刷公司补充起诉，追究满天红印刷公司的刑事责任，才将本案发回重审。但是，合议庭在已经形成满天红印刷公司、L某、Q某均构成非法经营罪的前提下，再次参与本案审理，已经不具备公正审理的能力。这属于合议庭已经“可能影响公正审判”的情形。因此，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二十四条第（六）项之规定，可以申请合议庭组成人员回避。
当然，辩护律师也注意《刑事诉讼法》解释第25条，但值得注意的是，上述规定，适用的是合议庭按照《刑事诉讼法》第236条第（三）项规定即“事实不清、证据不足”为理由发回重审的情形，因为审判人员对于案件事实、证据要存有疑问，而不是认定已构成犯罪，才可保证公正审判。同理，根据程序性违法事项发回重审的案件，也必须要求法官对于定罪量刑存有疑问，不存在先入为主，才可以适用上述规定。
（二）既然第二次刑事裁定书决定发回重审，还发表构成犯罪的意见，致使后面发回重审后的一审、二审流于形式。
根据《人民法院组织法》规定，人民法院系统内部上下级之间在审判业务方面是审判监督关系，而非行政领导关系。下级人民法院的审判工作要受上级人民法院的监督，地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作均受最高人民法院的监督。但是，各级人民法院都有权独立行使审判权，因而在具体案件的审判中，上级人民法院不能对下级人民法院发布指令和命令。本案中，H市中级人民法院在撤销原判、发回重审刑事裁定书中，不但直接认定L某、Q某构成非法经营罪，而且还径直认定满天红印刷公司也构成非法经营罪。如此，H市中级人民法院显然超越了在审判业务方面的审判监督关系，而是直接以书面明示方式告诉下级法院如何处理，直接对下级法院发布指令和命令。因此，H市中级人民法院第二次撤销原判、发回重审不但违反了上下级法院之间在审判业务方面的审判监督关系，而且也违反了各级人民法院独立行使审判权的原则性规定。
据此，辩护律师向H市中院提出了原合议庭成员全体回避，但是被直接驳回，令人遗憾。
四、没有坚持证据裁判原则令人遗憾
本案定罪的证据之一，鉴定意见，从形式到内容存在诸多瑕疵，完全不具备证据能力。辩护律师在首次二审介入时，就在辩护意见中提及该鉴定意见不能作为定案依据，原以为在后续审理过程中，公诉机关至少会补充鉴定，从形式上做出补正，但遗憾的是，第二次一审，第三次一审，公诉机关依然直接举出该瑕疵证据进行指控，数次裁判文书，也均作为定案依据，实在令人遗憾。
五、案子结了，企业没了，令人遗憾
一家有几十年历史的老牌企业，因董事长被抓，无法正常经营。过程不表，现状就是，资产已经拍卖，企业已经破产，员工已经遣散，真正的“案结事了”。
多么熟悉的剧情，此时再谈遗憾已没有任何意义。
（最后，特别感谢张俏律师，陈乃馨律师为本案做出的贡献）