虚拟货币OTC交易刑事风险

前言
虚拟货币的交易炒作活动，扰乱经济金融秩序，滋生赌博、非法集资、诈骗、传销、洗钱等违法犯罪活动，自十部委《通知》颁发以来，各相关企业为躲避监管，辗转海外后，国内游走在产业链上的OTC交易便滋生蔓延。
#1 什么是OTC
OTC交易又称场外交易，在虚拟币市场中，即自然人之间以法定货币和虚拟货币之间，或者虚拟货币和虚拟货币之间的兑换买卖行为。
#2 涉虚拟货币的业务行为合法吗
2013年12月5日等五部委发布《关于防范比特币风险的通知》
2017年9月4日央行等七部委发布《关于防范代币发行融资风险公告》
2021年9月15日央行等十部委联合发布《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》。
该十部委《通知》就比较详细的阐述，其中第二条中：虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动。
开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、 代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等虚拟货币相关业务活动涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等非法金融活动，一律严格禁止，坚决依法取缔。对于开展相关非法金融活动构成犯罪的，依法追究刑事责任。
据此，我们可以认为虚拟货币的交易业务在我国被认定为非法金融活动，但是笔者认为所谓的“非法”必须要有法可依，而仅交易活动本身目前尚未有明确的法律禁止，仅仅是以通知的形式呈现告知。因此，针对交易业务是否违法，应当通过详细业务的具体行为来评价定性，比如代币发行可能涉嫌非法集资或传销；货币兑换可能涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得；信息中介或技术服务可能涉嫌帮信；利用虚拟币从事证券期货可能涉嫌非法经营等等。
#3 能依据《通知》予以刑事审判吗
这些《通知》以及《公告》都是中央政府的部门发布，虽然依据的是《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国网络安全法》、《中华人民共和国电信条例》、《防范和处置非法集资条例》、《期货交易管理条例》、《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》等法律规定，但从法律效力层面讲，该《通知》最多属于行政规章，而刑事犯罪的法律依据只能是法律和司法解释，即罪刑法定原则是刑事司法的基础，因此，从刑事办案角度，《通知》并不能直接作为刑事判决的依据。
#4 OTC交易行为的法律分析
帮信大多数因为向OTC实际交易人提供银行卡或支付宝等，帮助实际交易人收款转账甚至提现。关于帮信很好理解，实务中也因存在上游犯罪事发而被查获，今天不做赘述。
今天主要就掩饰隐瞒交流，掩饰隐瞒往往是基于销售方明知或者应当知道买受人购买的款项（虚拟货币或法定货币）是违法所得，仍然与其交易的行为。
实务中，很多交易方并未被追究刑责，很大程度上是基于证据问题，主要是虚拟货币交易的隐蔽性和易流通性，普通刑事案件中因司法资源有限，导致涉案币种在源头上难以被确认，过程中难以被追踪，结果上难以被冻结。另外基于交易行为上游犯罪的不确定性，所以往往都是因部分资金涉案，而就银行卡所属方展开倒查，才能斩断部分产业链。
因为现行法律尚不能就自然人之间的买卖行为直接定义为非法经营，且银行卡的流水与虚拟钱包之间的转账又很难取到一一对应的证据，导致案件很难查实。
在实际交易业务中，许多虚拟货币销售方会学习金融机构进行KYC认证，即要求买受人提供银行卡流水等来审核基本信息。不否认该行为在确认资金违法性有一定的作用，这也是基于早些年，很多从业人员的银行卡因涉诈冻结或者风控等，但这只是单纯的银行卡保护方面，在法律层面而言，评价的主要还是交易行为本身，许多涉案人员都是基于交易的不合理性而导致涉罪。因此笔者认为针对部分通过法定货币倒查的案件中，可以通过以下来证实：
1、行为的不合理性
虽然交易所禁止我们中国IP访问，不面向中国用户开放，但是实际交易双方对虚拟货币具备相当的认知程度，其应当知道在业务流程中如何支付购买以及钱包转账等环节，许多涉案人员以OTC交易方便作为辩解并不够充分，何况类KYC认证审核甚至还有要求现金交易的，都不能反映这种OTC交易的便捷，反而是一件令交易复杂的行为，故交易中的这些行为可以为涉嫌掩饰隐瞒提供证据支撑。
2、价格的不合理性
其次，交易的价格能够为法律定性做出判断，目前交易最广的主要是USDT这样的稳定币，也是因为BTC或ETH等币种的每日价格幅度较大，稳定币看其名就清楚，是基于虚拟货币价格的稳定，可以作为通用的代币（类法定货币）进行各种币种的兑换，因此稳定币的交易在本质上可以理解为用钱买钱，所以这种形式的交易下，如果单价与市场相差较大，是明显不合理的，这种不合理性可以为涉嫌掩饰隐瞒提供证据支撑。
结言
凡事多一些思考，赚钱要脚踏实地，以钱换钱的买卖要注意，不要有侥幸心理，而成为他人违法犯罪的工具。