与其他民事权利不同，知识产权是被后天赋予的权利。知识产权的起点（或实际维权的起点）大多以权利人的申请开始，专利申请、商标申请、软件著作权登记、集成电路布图设计登记、植物新品种登记等。我们因此也常常将知识产权的产生制度称作注册制。在笔者的记忆中，与注册制相对的使用制只在美国历史上的专利法使用过。但随着知识产权的发展，越来越多的时候，使用的作用却越来越凸显。各种类型的知识产权的使用研究成为热点。使用在知识产权保护中的特殊作用引起知识产权人的广泛思考。
笔者从以下几个方面思考使用在知识产权保护中的特殊作用：
一、知识产权法产生中使用的作用；二、各种类型的知识产权的使用的现实作用；三、使用是是利益平衡的结果，不是知识产权的逻辑悖论的表现。
一、知识产权法产生中使用的作用
1. 据考证，1474年，威尼斯颁布了世界上第一部专利法，该法称：“本议会兹规定：任何人在本城市制造了以前未曾制造过的、新而精巧的机械装置者，一经改进趋于完善以便能够使用和操作，即应向市政机关登记。本城其他任何人在10年内没有得到发明人的许可，不得制造与该装置相同或相似的产品。如有任何人制造者，上述发明人有权在本城市任何机关告发，该机关可以命令侵权者赔偿100金币，并将该装置立即销毁[1]。上文中的使用好像类似“实用性”。
2. 1709年由英国议会颁布，1710年生效的安娜法令也称安娜女王法令，是世界上第一部保护作者权益的法律。该法规定，作品自首次出版之日起，其作者享有14年的版权保护期，期满作者尚未去世，可以顺延14年。该法令的立足点是放在维护作者及其他权利人的经济权利方面[2]。法的原名为《为鼓励知识创作授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期内之权利的法》，“印刷成册的图书”就是版权的使用。
3. 普遍地认为法国于1857年制定的《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》是第一部成文性的商标法。这一商标法清楚表明了使用原则，即使用作为原则成为商标权存在的基础。
从知识产权法最早产生可以看出，以专利、版权、商标的知识产权法产生中使用的作用:实用性考量、使用保护考量、使用原则考量。
二、各种类型的知识产权的使用的现实作用
1.专利权
1.1实用性
实用性即可使用性是专利权的授予条件。《专利法》第二十二条授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。……实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。
《专利审查指南》(2010版)第二部分第五章【实用性的审查】发明或者实用新型专利申请是否具备实用性，应当在新颖性和创造性审查之前首先进行判断。审查基准：专利法第二十二条第四款所说的“能够制造或者使用” 是指发明或者实用新型的技术方案具有在产业中被制造或使用的可能性。满足实用性要求的技术方案不能违背自然规律并且应当具有再现性。因不能制造或者使用而不具备实用性是由技术方案本身固有的缺陷引起的，与说明书公开的程度无关。再现性，是指所属技术领域的技术人员，根据公开的技术内容，能够重复实施专利申请中为解决技术问题所采用的技术方案。这种重复实施不得依赖任何随机的因素，并且实施结果应该是相同的。
1.2先用权
先用权抗辩制度旨在弥补我国实施的先申请制专利制度缺陷，避免因为专利授予，导致善意的先用（使用）者无法继续实施行为、有失公平的情况。《专利法》第七十五条有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的。
2. 著作权法（版权）
2.1合理使用
理论界认为,合理使用应符合以下四个标准: 必须是法律规定的情形下才能使用；使用的时候不得侵犯著作权人的其他权利和利益；使用的应当是他人已经发表的作品;使用的目的仅限于个人学习、研究、欣赏的目的或者出于公共事业的需求。
《著作权法》第二章著作权 第四节权利的限制【第二十四条】在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益：（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；（三）为报道新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但著作权人声明不许刊登、播放的除外；（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译、改编、汇编、播放或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆、文化馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬，且不以营利为目的；（十）对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；（十一）将中国公民、法人或者非法人组织已经发表的以国家通用语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；（十二）以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品；（十三）法律、行政法规规定的其他情形。前款规定适用于对与著作权有关的权利的限制。【第二十五条】 为实施义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品、图形作品，但应当按照规定向著作权人支付报酬，指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。前款规定适用于对与著作权有关的权利的限制。
2.2软件相似的表达方式使用
仅仅因为表达方式有限的，软件开发者可以使用与与已经存在的软件相似的表达方式。《计算机软件保护条例》第二十九条软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。
3.商标权
3.1商标性使用
郑成思教授则将商标定义为：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品和/或服务于他人的商品和/或服务区别开的可视性标志，尤其是文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合”。[3]《商标法》第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
商标使用不等于商标性使用。商标要正确使用。法院常根据《商标法》第四十八条认定基于侵权方切断了商品与来源之间的联系从而认定侵权。国家知识产权局商标局常依据《商标法》第四十九条撤销注册商标。
3.2在先使用权
我国商标实行先注册后使用的原则，但是也保障在先使用人的权利。《商标法》第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”《商标审查审理指南》下编第十五章4.1“在先未注册商标通过商业宣传和生产经营活动，发挥了识别商品或者服务来源的作用，并为中国一定范围的相关公众所知晓的，认定为已经使用并有一定影响”。当然，在先使用人不得改变原商标图样使之更近似于注册商标。如果在先使用人改变原商标图样使之更加有别于注册商标，应当允许并鼓励此种改变。使用人“不得改变该服务商标的图形、文字、色彩、结构、书写方式等内容，但以同他人注册的服务商标相区别为目的而进行的改变除外”。在先使用人只能在原使用商品或者服务上继续使用，不得扩大使用商品或者服务的范围。
3.3恶意注册
《商标法》第四条自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。
《商标审查审理指南》下编第二章2释义“……新增该条款旨在坚决遏制“不以使用为目的”的恶意商标注册申请行为，坚决打击囤积商标的注册申请行为，有效规范商标申请注册秩序。第四条的立法意图在于规制“不以使用为目的”的恶意申请、囤积注册等行为和增强注册申请人的使用义务。该条款增加了《商标法》中规制不以使用为目的的恶意商标注册申请的内容，从源头上制止不以使用为目的的恶意商标注册申请行为，使商标申请注册回归以使用为目的的制度本源。
《商标法》第四条所规定的“不以使用为目的的恶意商标注册申请”是指申请人并非基于生产经营活动的需要，而提交大量商标注册申请，缺乏真实使用意图，不正当占用商标资源，扰乱商标注册秩序的行为。仅损害特定主体的民事权益，不涉及损害公共利益的，不属于该条规定情形。如属于《商标法》其他条款规制的恶意注册情形、适用其他条款。
判断是否构成“不以使用为目的的恶意”，应综合考虑申请人所在的行业特点、经营范围、经营资质等基本情况；申请人提交的商标注册申请的数量、类别跨度和时间跨度等整体情况；提交的商标注册申请标志的具体构成、商标实际使用情况，以及中请人在先是否存在商标恶意注册及侵犯多个主体注册商标专用权等多方面因素，综合判断其申请是否明显不符合商业惯例、明显超出正当经营需要和实际经营能力以及明显具有牟取不正当利益和扰乱正常商标注册秩序的意图。”
4.商业秘密
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十四条 通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的，人民法院应当认定不属于反不正当竞争法第九条规定的侵犯商业秘密行为。……
《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》25、依法加强商业秘密保护，有效制止侵犯商业秘密的行为，为企业的创新和投资创造安全和可信赖的法律环境……但被诉当事人能够证明其通过合法手段获得该信息的除外。……在依法保护商业秘密的同时，也要防止经营者恶意启动刑事诉讼程序干扰和打压竞争对手。
5.其它知识产权（集成电路布图设计、植物新品种等）
5.1集成电路布图设计使用不登记的不受《集成电路布图设计保护条例》保护
《集成电路布图设计保护条例》第八条布图设计专有权经国务院知识产权行政部门登记产生。未经登记的布图设计不受本条例保护。第十七条布图设计自其在世界任何地方首次商业利用之日起2年内，未向国务院知识产权行政部门提出登记申请的，国务院知识产权行政部门不再予以登记。
5.2植物新品种
《植物新品种保护条例》第十条在下列情况下使用授权品种的，可以不经品种权人许可，不向其支付使用费，但是不得侵犯品种权人依照本条例享有的其他权利：（一）利用授权品种进行育种及其他科研活动；（二）农民自繁自用授权品种的繁殖材料。
综上，使用具有重要作用，先用权是专利权保护的例外补充规定；版权、植物新品种的合理使用也受法律保护；商标权中的使用是区分恶意注册、三年不使用撤销、先用权等的关键；商业秘密的自行开发研制、反向工程使用也受法律保护。而集成电路布图设计使用超过两年不登记的不受《集成电路布图设计保护条例》保护。
三、使用是是利益平衡的结果，不是知识产权的逻辑悖论的表现
既然“使用”在许多知识产权法中受到保护，而知识产权法中通常注册、登记是知识产权产生的条件，那么是不是可以认为“使用”的合法存在（或可以不注册）并受保护是知识产权的一种逻辑悖论表现？
实际上，与传统财产所有权所具有的绝对性、排他性、永久性三大基本特征不同，知识产权表现出了有条件的独占性、有限制的排他性和有限定的时间性。就权能效力来论，知识产权具有独占性与有限性的“二律背反”特点。[4]缘于知识产权法在调整社会关系时，必须考量多个方面的利益，即知识资源提供者的利益、知识产品创造者的利益、知识产品使用者的利益以及社会一般公众的利益。知识产权法律的效益目标即是实现利益平衡并达到最大化。【5】先用权与专利权的“悖论”；在先使用与商标权的“悖论”；合理使用与版权的“悖论”；使用是否是对注册制的“否定”……均是各方利益平衡的结果。
利益平衡是构建一切制度的基本观念。知识产权虽贵为一种专有权利，但也应受到必要的限制，包括但不限于社会公益领域例外、行使权利限制、反对权利滥用等。知识产权发展应秉持权利平衡价值目标，既保护权利人合法权益，又要促进人类创新知识信息广泛传播。实现习近平总书记所说的“从加强知识产权保护工作方面，为贯彻新发展理念、构建新发展格局、推动高质量发展提供有力保障。”【6】
参考文献
1. 北京理工大学 - 知识产权总结
2. 任燕：论我国著作人身权制度的完善
- 郑成思：《知识产权论》，法律出版社2003年版
4. “二律背反”( antinomies) ，是18世纪德国古典哲学家康德提出来的哲学基本概念，意指双方各自依据普遍承认的原则建立起来的、公认为正确的两个命题之间的矛盾冲突。
5. 吴汉东:试论知识产权限制的法理基础
6. 习近平：《全面加强知识产权保护工作激发创新活力推动构建新发展格局》，《求是》2021-01-31