谢会生：企业IPO遭遇“专利流氓”的法律策略选择

内容摘要：“中国专利敲诈勒索第一案”的出现为“专利流氓”和专利恶意诉讼行为的刑事制裁提供了先例，使得企业依靠刑事手段应对恶意诉讼风险变得有例可循。对于企业——尤其是处于IPO关键期的科技企业来说，既要重视依靠常规手段和专业力量来规避“专利流氓”和专利恶意诉讼风险的普通策略，也要意识到刑事诉讼作为最后手段和威慑力量的重要性，使之成为保护IPO企业免受“专利流氓”侵扰的利器。
近日，上海市浦东区人民法院公布了一则刑事判决书，认定被告人李兴文、李兴武以非法占有为目的，通过提起专利诉讼和举报等方式阻碍被害单位上市，强行索取财物，判决二人构成敲诈勒索罪。该案被称为“中国专利敲诈勒索第一案”。
本案中，被告人李兴文、李兴武是上海多家科技公司的负责人，其公司持有的专利权达数百项之多。但这些专利基本未被实际使用，而主要被李兴文、李兴武二人专门用于针对其他公司的诉讼和举报，以此谋取和解费等利益。从案情上看，被告人属于典型的“专利流氓”，其诉讼行为是一种恶意的专利诉讼。以往，类似的“专利流氓”现象和恶意专利诉讼行为一般被认为是一种侵权行为，而上海市浦东区法院的判决则意味着这种行为首次被认定为犯罪，可以说是开启了以刑事法律制裁“专利流氓”及其恶意诉讼行为的先河。
我国首例专利敲诈勒索案的出现，在激起各方争议的同时，也引发了监管者和企业对“专利流氓”治理方式和应对策略的思考。
一、案件背景：专利恶意诉讼
对资本市场秩序的危害性凸显
在此次“首例专利敲诈勒索案”中，被告人的行为方式和结果有着浓厚的资本市场色彩。
首先，从上海市浦东区法院的判决来看，法院认为被告人实施了典型的专利侵权“碰瓷行为”。之所以将这种“碰瓷行为”认定为敲诈勒索，原因在于证券发行监管机构对拟上市企业发行审核的重要事项包括该公司是否具有持续盈利能力以及近三年内是否有重大违法，而拟上市企业一旦存在专利侵权，尤其是核心技术存在侵权的重大可能性，则该企业上市申请将会被否决，被告人正是利用侵权诉讼和举报对被害公司造成上市障碍形成的心理强制，并利用被害公司即将进行上市审核的时间节点，形成了逼迫后者“破财消灾”的结果。
其次，从检察机关公布的公诉书中也可以看出，最终被法院认可并定罪量刑的上述“碰瓷行为”只是被告人诸多专利恶意诉讼行为之一，另外还有三个其他的恶意诉讼行为也进入了司法机关的视野，只是因为证据不足而没有最终定罪。在这些被检察机关提起公诉的行为中，被告确实存在利用被害公司处于IPO关键期或融资期间的情形，这些情形都与资本市场的运行规则密切相关。
由此可见，专利敲诈勒索第一案的发生与中国资本市场环境密切相关。本案对“专利流氓”的犯罪化处置，一定程度上反映了专利恶意诉讼行为危害程度的加剧和影响范围的扩张。实际上，我国近年来“专利流氓”的出现和专利恶意诉讼的泛滥，的确已经成为影响资本市场正常运行的一大“毒瘤”。除了本案中专门从事投机性恶意诉讼的“专利流氓”之外，竞争对手之间的恶意诉讼也成为“商战”的重要手段，尤其是以IPO为契机的专利恶意诉讼，越来越成为“阻击”上市、打压对手的工具。
这些恶意诉讼既是对专利权的滥用，也是对司法资源的滥用，违背了专利保护制度的基本价值。其危害不仅在于侵害了他人的合法权益，长远来看，甚至会从根本上阻碍创新，使得真正的创新得不到保护、有创新能力的企业承受过高的诉讼成本。此外，专利恶意诉讼也对资本市场秩序造成了影响，妨碍了企业价值的正常体现和企业金融活动的有序进行。从这个意义上来说，专利恶意诉讼对资本市场的危害作用需要更严厉的制裁手段加以约束。
二、先例意义：企业IPO应对
“专利流氓”的刑事规制思路
“中国专利敲诈勒索第一案”的出现为企业应对“专利流氓”提供了刑事惩处的新思路，有助于解决企业对专利恶意诉讼应对乏力的困境。
当前，我国企业应对“专利流氓”和专利恶意诉讼存在维权困境。一方面，企业亟需国家法律和制度赋予的合法权利和救济手段，但现行的知识产权制度对治理恶意诉讼的规则并不明确，而且面对层出不穷的恶意诉讼行为，法律制度的跟进往往相对滞后；另一方面，企业内部亟需制定完善的专利战略，但许多新兴企业和中小企业力量薄弱，其自身消除和控制法律风险的能力有限，专利恶意诉讼无形中又推高了企业运营成本，成了企业不能承受之重。尤其是在IPO等特殊情况下，企业处于相对敏感脆弱的时期，“专利流氓”、恶意诉讼对企业生死存亡性命攸关，企业往往疲于奔命，在诉讼成本和诉讼风险的压力下不得不让步。
此次上海市浦东区法院的刑事判决为“专利流氓”和专利恶意诉讼问题的解决提供了一个更为有效的手段。以往企业遭遇专利恶意诉讼时，只能通过有限的几种方式来应付，如通过专利复审委宣告对方的专利无效（若对方的专利权被认定无效，则其提起的专利侵权诉讼将会被法院裁定驳回）、主张“禁止权利滥用原则”并要求对方损害赔偿等。而此次专利敲诈勒索案的先例一出，突破了以往用民事或行政方式救济的局限，为保护拟上市企业免于专利恶意诉讼开辟了一条新的路径。
三、方案选择：刑事手段
与其他手段综合运用
“中国专利敲诈勒索第一案”虽然将刑事制裁手段纳入到应对“专利流氓”的手段选项之中，但刑事制裁存在的局限性也很明显。
一是恶意诉讼行为犯罪化存在争议性和特殊性。从本案中来看，法院并没有将被告人的所有恶意诉讼行为都一律认定为敲诈勒索罪，即便是被认定为犯罪的前述“碰瓷行为”，其定罪合理性也颇具争议，体现了本案在事实上的特殊性。因此，刑事诉讼手段可能不会奏效。
二是刑事诉讼程序相对冗长，结果往往滞后，导致企业IPO审核进程可能受到影响。从本案的判决可以看出，敲诈勒索罪的司法认定在某些情况下以危害结果已经发生为条件，或者当有危害结果发生时，才能让办案机关在实施刑事制裁时更有信心，而当专利恶意诉讼行为的危害结果已经发生时，该行为对企业造成的损失或对IPO进程的延阻后果已经无法挽回，这对于拟上市企业的打击已不是刑事诉讼的成功所能弥补。因此企业不能寄希望于通过刑事诉讼来应对IPO审核等紧急状况。
可见，刑事制裁手段虽然能够使“专利流氓”等恶意诉讼发起者付出刑罚这样极高的违法代价，但刑事制裁的局限性也会限制该手段效果的发挥。以笔者多年办理企业上市过程中纠纷解决的经验而言，当企业遭遇此类诉讼在进行实际的策略选择时，应当将刑事手段与民事反诉、行政投诉或控告、媒体揭露等其他手段结合起来使用，充分发挥刑事手段严厉性、最后性特点，给恶意诉讼人以威慑，迫使其“鸣金收兵”。
此外，应对“专利流氓”也可以借助外部力量。包括：构建同业企业间的“科技联盟”，共同对抗专利恶意诉讼；以及求助于专业机构，如律所、知识产权保护机构等，这些专业机构往往更加了解诉讼对手的诉讼历史，也拥有成熟的法律解决方案，能够帮助企业把包括刑事手段在内的多种法律应对策略综合起来运用，渡过恶意诉讼的“难关”。
总之，“中国专利敲诈勒索第一案”的出现为“专利流氓”和专利恶意诉讼行为的刑事制裁提供了先例，使得企业依靠刑事手段应对恶意诉讼风险变得有例可循；另一方面，该案的争议性和特殊性也显示出刑事手段的局限性。但对于潜在的恶意诉讼人来说，“专利敲诈勒索第一案”同时也意味着恶意诉讼行为可能入刑，这将成为悬在其头顶的“达摩克利斯之剑”，使之不得不考虑专利恶意诉讼的刑事风险，从而有所收敛。因此，对于企业——尤其是处于IPO关键期的科技企业来说，既要重视依靠常规手段和专业力量来规避“专利流氓”和专利恶意诉讼风险的普通策略，也要意识到刑事诉讼作为最后手段和威慑力量的重要性，使之成为保护IPO企业免受“专利流氓”侵扰的利器。
近年来企业IPO过程中遭遇专利诉讼案例盘点
1.2018年底，鸿合科技遭遇视源股份旗下公司专利权诉讼纠纷；2019年4月，鸿合科技在上市审核前夕，再遭视源股份专利侵权诉讼。2019年4月26日，鸿合科技通过发行审核，5月23日上市。8月14日，鸿合科技与视源股份达成诉讼和解。
2.2017年5月，聚利科技在上市申请受理当天遭遇竞争对手金溢科技公司的专利侵权诉讼，2018年7月法院判决聚利科技不构成侵权。2018年9月，聚利科技撤回申请、终止审查，IPO正式止步。
3.2017年4月6日，永安行通过发行审核，当月，永安行在路演前夕，遭遇自然人顾某提起专利侵权诉讼，8月17日，永安行在上交所正式上市交易。
4.2016年3月，汇顶科技遭遇新突思公司的诉讼战，后者在美国加利福尼亚州北区地方法院和美国国际贸易委员会，提起专利侵权诉讼和“337调查”，4月13日，汇顶科技通过发行审核，10月1挂牌上市。
5.2015年6月，通宇通讯遭遇竞争对手京信通信系统有限公司及京信通信技术有限公司起诉公司的专利侵权诉讼，后原告撤回起诉，通宇通讯于2015年6月通过发行审核，并于2016年3月上市。
6.2014年12月，康弘药业遭常州欧法玛制药技术有限公司实名举报专利侵权，同月，康弘药业通过发行审核。2015年6月，康弘药业在深圳中小企业板上市。
7.2013年4月，地尔汉宇遭遇竞争对手雷利电器公司的专利侵权诉讼，最终法院宣告雷利电器的专利权全部无效。4月25日，地尔汉宇通过发行审核，2014年10月上市。
8.2012年11月，石英股份遭到江苏阳山硅材料科技有限公司的专利侵权诉讼，上市进程延后；2014年10月，通过发行审核并上市。
9.2011年11月，合纵科技牵涉两起相隔十余年的专利诉讼案，首次发行审核被否。2015年4月，经第三次申请，通过发行审核；2015年6月，合纵科技于深圳创业板上市。
10.2012年8月，飞科电器遭到飞利浦公司起诉专利侵权；2014年4月28日飞科电器申报IPO，专利侵权案件依然悬而未决。2014年5月，双方达成和解。2016年4月，飞科电器通过发行审核，并于上交所上市。
11.2010年12月，金运激光获得创业板发行审核，在创业板申请过会后仅13天遭遇竞争对手大族粤铭公司的专利侵权诉讼，最终原告撤诉，2011年5月金运激光上市。
12.2010年6月，松德包装受阻于同行广东仕诚塑料机械有限公司的专利侵权诉讼，搁浅上市进程。2011年1月，松德包装通过发行审核，并于2011年2月在深交所敲钟上市，成为中山市首家登陆创业板的公司。
13.2010年5月，新大新材料公司在上市前夜遭遇河南醒狮公司的实名举报和专利侵权诉讼。后双方达成调解，新大新材料于5月通过发行审核，6月在创业板上市。