施工企业如何化解法律风险？

根据宁波市统计局发布的《2018年宁波市经济运行情况》显示，初步核算，全年全市实现地区生产总值10745.5亿元，跻身万亿GDP城市行列，按可比价格计算，同比增长7.0%，增速快于全国0.4个百分点。公平公正的司法环境是经济发展的最强助力，现就宁波地区的司法裁判规则以行业为专题进行大数据分析，供律师参考运用，助企业预防风险。
一、检索范围和结果
(一)检索范围
1、案例来源：无讼
2、检索日期：2019年2月2日
3、检索案由：建设工程施工合同纠纷
4、地域：浙江省宁波市
5、案件类型：民事
6、裁判年份：2018年
（二）检索结果
按照上述检索范围和方式，检索出裁判文书208份，其中判决111份，裁定96份，决定1份。
二、案件数据分析
（一）宁波地区建设工程施工合同纠纷案件自2013年情况

通过ALPHA数据库的行业雷达分析可知，自2013年以来宁波市建筑业的建设工程施工合同纠纷呈直线上升趋势。有效规避相关法律风险是保证建设项目顺利进行的前提。
（二）建设工程施工合同纠纷宁波各地法院审理数量

从208件文书的分布情况来看，慈溪、象山、鄞州是建设工程施工合同纠纷高发地区，这与经济建设的周期一致，如杭州湾开发区、象山高速建设、鄞州大区基础设施建设正在兴建。
（三）建设工程施工合同纠纷案件一二审情况

（四）对建设工程施工合同纠纷的二审改判率

宁波中院的42份文书中，裁定9份（撤回上诉 6份，维持原裁定1 份，重审1份），判决33份（维持原判 30份，部分改判1份，撤销改判 2份），二审改判率不到10%。第一时间化解纠纷是最有效的防范措施。
三、裁判观点总结
（一）法定必须招标项目，备案的中标合同无效，如何确定工程款？
工程款应以实际履行的合同为结算依据。宁波中院认为法定招标项目，在签订中标合同前另行签订合同，双方行为属违法招投标，双方签订的上述合同均无效。双方在施工中实际履行的合同，符合双方的真实意思，可作为工程价款的结算依据。
案例索引：宁波恒明置业有限公司、宁波市鄞州建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书( [2018]浙02民终32号)
律师点评：《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》（简称《解释二》）的第一条，以中标合同确定双方权利义务的前提是该中标合同有效。如中标合同无效，要结合当事人的真实意思、实际履行情况等因素判断适用哪份合同。
（二）施工企业未交付完整技术资料，发包人可否为此拒付工程款？
不能。宁波中院认为就算施工企业尚未提交完整的工程技术资料，但是因施工企业的合同义务主要在于依约进行工程建设，发包人的合同义务主要在于依约支付工程款，提交技术资料并非合同主要义务而系附随义务，与支付工程款之间不具有对等关系。
案例索引：宁波建工股份有限公司、宁波德瑞尔环保工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书( [2017]浙02民终4335号)
律师点评：尚未提交技术资料，尚未发具发票等行为都是合同的附随义务，不能成为有效抗辩。
（三）项目中如有多笔工程款未支付，诉讼时效如何计算？
以最后一笔应付未付的工程款的时间开始计算诉讼时效。宁波中院认为合同中关于工程款支付的约定，应属于分期履行债务，其诉讼时效期间应以最后一期履行期限届满起算，保修金系工程款的一部分，现最后一期保修金在起诉后到期，故其起诉尚未超过诉讼时效期间。
案例索引：宁波美辰置业有限公司、温州长城基础工程有限公司宁波分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书( [2017]浙02民终3695号 )
律师点评：根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条的规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算，诉讼时效期间应从最后一期履行期限届满之日起计算。在民事诉讼中类似的民间借贷如需支付利息的，因从最后一期应支付未支付利息之日起开始计算诉讼时效。
（四）施工企业在索要工程款纠纷中可否一并提起工期索赔？
可以。宁波中院认为因不及时支付工程款导致的施工企业停工损失，发包人应赔偿。停工损失的单价可以由鉴定机构出具，停工损失的数量由双方确定。
案例索引：宁波美辰置业有限公司、温州长城基础工程有限公司宁波分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书( [2017]浙02民终3695号 )
（五）在工程质量保证金返还期限尚未届满时发生质量问题，施工企业进行修复后，质保金还能返还吗？
可以。宁波中院认为施工企业应提供提供维修完毕、质量合格的相关依据，证明支付质保金的条件已成立。
案例索引：杭州聚英暖通设备工程有限公司、宁波华冠消防工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书( [2018]浙02民终866号)
律师点评：《解释二》第八条，明确工程质量保证金的返还，有约定从约定，没有约定自工程竣工验收之日起满二年，因发包人原因不进行竣工验收的，自承包人提交竣工验收报告九十日后起算。发包人返还工程质量保证金后，承包人仍有约定或法定的工程保修义务。
（六）实际施工人能否突破合同相对性将发包人列为被告。
有条件。宁波中院认为，发包人在欠付工程款的范围内承担责任，是在转包人存在资信严重恶化、下落不明等情况下才产生，退一步讲，转包人只是进入破产，对于后续欠承包人工程款究竟能否支付或能支付多少，还是个未知数，也不能据此断定承包人分文不能取得。因此不能随意追加发包人。
案件索引：深圳市博大建设集团有限公司、徐勇建设工程施工合同纠纷二审民事判决书( [2017]浙02民终2892号)
四、对建筑企业的几点法律建议
（一）重视合同审查，在招投标阶段提早化解风险
在宁波商卡立服装科技有限公司、宁波建工股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书( [2018]浙02民终1298号)中法院认为《建设工程施工合同》虽约定“如工、料等费用市场价格发生变动时，双方均不得要求增减合同价款或费用”，但该“料”应理解为同一种原材料。原审法院据此认为因政府规定导致建筑用砂及砂制品价格增加，不受该条款的约束，并判决支持被上诉人该项诉讼请求，并无不当。
（二）重视项目过程中的函件往来，及时回复
在宁波建工股份有限公司、宁波德瑞尔环保工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书( [2017]浙02民终4335号)中宁波中院认为德瑞尔公司发送的催款律师函，宁波建工公司、宁波建工第四分公司也未在合理期限内提出异议，视为其对于德瑞尔公司主张的涉案喷涂工程的工程量的认可。
（三）积极承担举证责任，重视证据保存
在林仁真、王孝勤建设工程施工合同纠纷二审民事判决书( [2017]浙02民终4330号)，宁波中院认为经一审法院释明，林仁真在限期内未提交其保管的另一份协议书，故一审法院依法推定鲍先进提交的《木工班组劳务承包协议书》为真，没有问题。