腾讯前员工违反竞业限制被判1940万元天价违约金——谈企业商业秘密保护中竞业限制条款的运用

案情摘要
2009年4月1日起，原告腾讯上海公司与被告徐振华建立劳动关系，徐振华从事网络游戏开发运营工作。双方之间最后一份劳动合同签订于2011年9月14日，合同中约定了：“甲方（腾讯上海公司）的报酬体系中200元/月为乙方（徐振华）离职承担不竞争义务的补偿费。” 此外，腾讯上海公司作为甲方，徐振华作为乙方，双方于2009年8月6日、2012年10月25日分别签订了主要内容相同的两份《保密与不竞争承诺协议书》，相关内容为：“鉴于乙方可能或已经知悉甲方及其关联公司的重要商业秘密或者对甲方及其关联公司的竞争优势具有重要影响的信息，乙方特作出保密与不竞争承诺，作为甲方母公司—腾讯控股有限公司授予乙方股票期权或限制性股票的对价。”
2014年1月26日，徐振华作为大股东出资设立上海沐瞳科技有限公司，违反了劳动者在职期间应遵守的竞业禁止义务，同年5月28日腾讯公司与徐振华解除劳动关系。沐瞳公司设立后开发了一款名为“无尽对决”的网络游戏，同时沐瞳公司还投资设立了三家子公司，徐振华同时是这三家公司的法定代表人。沐瞳公司及其关联公司与腾讯公司经营范围高度重合，实际从事的网络游戏开发和运营、互联网技术等经营活动与腾讯公司存在直接的竞争关系。
腾讯上海公司起诉至法院，要求徐振华承担违反竞业协议的责任。经上海市徐汇区人民法院一审、上海市第一中级人民法院二审终审，最终判决徐振华向上海腾讯公司支付人民币1940万元。
律师观点
本案中，原告腾讯上海公司起诉被告徐振华违反竞业约定，主张的巨额违约金得到了法院的支持，意味着竞业限制约定对于商业秘密保护的重要作用。由于互联网等行业的特殊性，企业的核心人才属于劳动力市场的稀缺资源，为保护自身商业秘密不被泄露，最有效的方法就是与掌握商业秘密雇员约定竞业限制，尽可能地防止其在竞业期内任何可能侵犯商业秘密的行为，做到防患于未然。腾讯公司以高价值股权作为对价，与员工签订了竞业协议，根本目的就在于限制同业竞争，即使员工并未侵犯原雇主商业秘密，即使原雇主并未遭受实际损失，腾讯公司依然可依据竞业协议主张员工违约，追回支付给员工的高额竞业经济补偿。
商业秘密蕴含着极高的商业利润和市场价值，是企业的核心竞争力，随着知识经济时代的到来和信息技术的发展，商业秘密的保护已然成为企业运营和发展的关键。然而由于商业秘密的特殊性，除了文件、图纸、电子介质存储之外，由于工作关系了解和掌握商业秘密的员工本身更是重要的活化载体。在人才流动的过程中，极易造成商业秘密的流失。
在传统保护商业秘密的制度中，权利人主要采取两种手段保护商业秘密，一是与员工签订保密协议，二是主张侵权责任，但是无论采取哪种方式，都有一定的局限性：第一，由于商业秘密的无形性和秘密性，权利人很难发现违反保密行为或者侵犯商业秘密的行为；第二，必须证明行为人事实侵权或者违约行为的事实，但是雇员往往以隐蔽的方式进行，即使被发现也难以举证；第三，即使权利人能取得相关证据、责任成立，商业秘密作为无形资产，其价值无形，损害无形，难以进行客观、准确的量化，继而给予充分补偿。再者，侵权事实既成，商业秘密进入公共领域，已然无法逆转。传统的商业秘密保护体系在实质上均属于事后救济，缺乏及时性、有效性，赔偿金额更是难以确定。亡羊补牢不如防患未然，竞业限制制度的引入对于商业秘密的保护就显得更为有效。
所谓竞业限制，即指本企业职工在任职期间和离职之后一定时间内不得与本企业进行业务竞争。该种制度限制的行为与是否实际侵犯商业秘密无关，而是在一定时间一定范围内，对可能发生的所有侵权行为所进行的统一事前防卫。在市场经济中，人才的流动不可避免，雇主对雇员离职后是否能保守在职期间所获得商业秘密无法进行判断，采取竞业限制从种程度上说，限制了雇员在一定期限内进入竞争领域，即是在源头切断了侵害行为的潜在风险。即便进入诉讼，竞业限制相比侵权责任更便于举证，增强了维权的便利性和胜诉的可能性。雇主仅需要证明商业秘密存在，且雇员违反了竞业约定进入竞争企业或者自行经营竞争业务，而无需证明离职员工是否实际披露或者使用原雇主商业秘密并且造成实际损失。并且违反竞业限制的责任明确，雇主可参照竞业约定条款追究违约责任，而不以实际受到损失为前提。