企业如何避免因延迟复工导致订单违约？

引言
近期，武汉先后出现多起人类感染新型冠状病毒的病例，严峻的疫情吸引了全国乃至全世界关注的目光。2020年1月27日凌晨，国务院办公厅发布了《关于延长2020年春节假期的通知》，将春节假期延长至2020年2月2日。浙江省人民政府办公厅也发布关于延迟企业复工和学校开学的通知，要求省内各类企业不早于2月9日24时前复工。
这项通知对于宁波企业而言影响重大，宁波是一个制造类企业居多的贸易城市，春节结束正是企业准备开工的时候，很多中小企业正是靠着当月的订单和收入发放员工工资并缴纳房租。而延迟开工，对宁波企业而言不仅仅意味着后续订单的减少，还会因为以前的订单无法按时交货而被索赔。
很多企业家都很关心，在目前经济现状下（即排除情事变更情况下），新型冠状病毒引发的肺炎疫情导致合同暂时不能履行是否符合不可抗力免责的构成要件。
一、本次疫情是否属于 “不可抗力”？
1、参照2003年非典型肺炎的认定，可判断属于不可抗力
根据我国《合同法》第一百一十七条第二款的规定，不可抗力是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。本次新型冠状病毒为首次发现的新型病毒，且疫情发展较快，自第一例确诊到全国范围内传播发生在短短一个月左右。在此背景下，国家出台《延长假期通知》以及各级政府要求推迟复工时间的举措实属无奈应急之举。无论是疫情本身还是应对疫情而采取的管控措施显然都是“不可预见”的。由此给全国范围内的企业、个人等市场主体造成的影响都是“不可避免且不可克服的”。从这一角度出发，显然本次新型冠状病毒疫情完全是符合《合同法》规定的“不可抗力”的。《民法总则》第一百八十条有关不可抗力定义的规定与《合同法》是一致的，在这里就不区分了。
另外，2003年非典疫情与本次新型冠状病毒疫情相似。在当时，最高人民法院曾专门出台了《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（以下简称《非典通知》）。该通知第三条第二款曾明确规定：“因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”而第一百一十七条和第一百一十八条正是《合同法》中有关不可抗力的相关规定。从该条款来看，虽然并未明确将非典疫情作为不可抗力来对待，但已经明确要求“按照”不可抗力的法律规定来处理相应的纠纷。参照上述非典期间最高人民法院颁布的通知意见，笔者认为本次疫情符合“不可抗力”的相关标准。
2、本次疫情满足不可抗力的三个“不能”特征
根据我国《民法总则》的相关规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，它包括自然现象和社会现象。所谓自然现象通常是指：水灾、旱灾、暴风雪、地震等；社会原因引起的，如战争、罢工、政府禁令等。就迄今的医学而言，新型冠状病毒疫情的突然出现，并在短时间内大面积传播，系不能预见的。新型冠状病毒疫情大面积爆发，直接导致政府部门出台封城、实施交通管制、延长假期等行政行为，这些行政行为满足不能预见、不能避免、不能克服的条件，应属于不可抗力范畴。不可能预见的判断标准，我们认为应是合同当事人本人，以起基本的阅历、经验和知识，而无法判断和预料事件的发生。而不应以对专业人士的标准，要求合同当事人做出判断和进行预见。
3、浙江省贸促委可为国际贸易型企业障碍企业出具“不可抗力证明”
中国际贸易促进委员会浙江省委员会于2020年1月28日发布《关于受理“新型冠状病毒感染的肺炎疫情”相关事实性证明的通知》明确，受疫情影响的企业在生产、物流方面遭受严重影响导致国际贸易合同无法履行的，可以为其出具“不可抗力证明”。此项通知主要针对国际贸易型企业，国内贸易型企业在合同履行过程中如确因为疫情导致合同发生履行障碍的，从不可抗力定义中的四个无法“无法预见、无法预防、无法避免和无法控制” 的事件来看，浙江省企业可参考浙江省贸促委的通知，此次疫情可作为不可抗力事件。
二、三问援引此次疫情作为不可抗力可否免责
在此次疫情构成不可抗力情形下，是否可以起到免责的具体作用仍需视具体情况而定：
1、疫情与合同履行不能或迟延是否存在因果关系？
根据《合同法》第一百一十七条规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。
本次疫情是否是导致不能履行合同中约定的义务或者不能实现合同目的原因，将作为仲裁机构和法院判断的主要根据。不履行合同是疫情事件的直接结果，合同的不履行与疫情事件之间存在有直接的因果关系。虽然本次疫情发生了，但是其并不是合同不能按约履行或者合同目的不能实现的原因，则本次疫情虽然是不可抗力，但是并不能作为免责事由；当事人在履行不能或者合同目的不能实现中是否存在迟延履行、不适当履行等行为致使合同的履行受到了疫情的影响；按照疫情给合同履行带来的实际影响，判断部分还是全部免责。
2、导致合同履行不能或延迟的时间是否为疫情期间？
根据《合同法》第一百一十七条规定： 当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。不可抗力的事件必须是在合同的履行期间内发生的，如果一项事件发生在合同订立之前或履行之后，或在一方履行迟延而又经对方当事人同意时，则不能构成不可抗力事件。
3、是否采取合理措施减少损失？
无论是以不可抗力还是情势变更为法律武器，要求变更合同或解除合同，及时通知合同及订单相对方都是必要的和必需的。
《合同法》第一百一十八条就不可抗力的通知义务进行了明确的规定:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”
当不可抗力事由发生后，如因执行疫情防控命令或措施导致合同不能实际履行的，应尽快向合同相对方发送通知，将疫情对企业接收服务或产品、支付款项的影响及其导致无法按约履行的情况明确告知对方；同时要采取必要的措施防止损失的扩大，并做好证据固定工作。
三、措施建议
综上所述，本次疫情势必将会对许多企业和个人产生较大的影响。笔者认为，在疫情当前，我们更应当冷静下来，采取合理措施以避免损失的扩大：
第一，综合评估此次肺炎疫情对企业和自身的影响，特别是履约时间和履约能力方面的影响。
第二，对于评估后无法履行的合同，应尽快向合同相对方发送通知，将疫情对企业的影响及其导致无法按约履行的情况明确告知对方。同时，接到通知的守约方也应当立即采取措施，尽可能避免或减少因此而造成的损失。
第三，及时保留证据。如宁波外贸企业需要援引本次疫情作为不可抗力抗辩事由的，应当向宁波市贸促会申请办理与不可抗力相关的事实性证明，需要准备以下材料：1.企业所在地（市级及以上）政府、机构出具的证明/公告；2.海陆空相关延运、延飞、取消等通知/证明；3.出口货物买卖合同、货物订舱协议、货运代理协议、报关单等；4.其他所能提供的材料。
第四，对于近期拟签署的合同，要充分考虑疫情对合同履行可能产生的影响，尽量对于履行时间、履行要求等细节留有充分的余量。如确实无法评估合同受疫情影响程度的，应当协商设置以疫情发展程度为解除条件的解除条款，并设定公平合理的因疫情影响导致违约后的违约责任承担的条款。
附：不可抗力相关法律规定
我国关于不可抗力的相关规定主要来自《民法总则》、《民法通则》、《合同法》：
《民法总则》第一百八十条规定：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
《民法通则》第一百零七条规定：因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。
第一百五十三条规定：本法所称的“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
《合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
第一百一十七条规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
第一百一十八条规定：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。