竞争上岗≠随意上岗：企业推行竞争上岗常踩坑的4大问题

本文要点
竞争上岗易引发劳资矛盾，企业在制定实施方案过程中建议充分防范：方案与劳动合同的冲突、方案在母子公司间的转化、与员工合法解除劳动关系、对员工合规调岗待岗四个易带来劳动争议的问题，以期实现竞争制度本身应有的效果与意义。
国内企业经常使用“竞争上岗”这一人力资源工具，但“竞争上岗”制度与员工利益密切相关，若“竞争上岗”制度设计不合理或实施不规范，常常会引发劳动争议。因此，如何合理合法地实施竞争上岗制度就成为企业必须要面对的一个问题。
本文将结合实施竞争上岗需注意的4类法律风险，有针对性地提出几项规范性建议。
1、实施竞争上岗常遇到的4大难题
实施“竞争上岗”制度虽为企业自主用工范畴，但因其规范性较差，实践中常常会激化劳资矛盾，引发一系列劳动争议。在实践中通常会遇到以下4大问题：
第一，企业经民主程序制定的合法有效的竞争上岗方案，是否必然对企业全体员工产生法律效力？
通常而言，企业经民主程序制定的合法有效的内部制度对全体员工均具有约束力，可以作为劳动争议案件中确定双方权利义务的依据。
但是，若员工对于企业经过民主程序制定的竞争上岗方案明确提出异议并拒绝参与的，劳动者签订的个别劳动合同的效力应高于集体协商制定的规章制度的效力。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条：用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。
用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。
这就表明，对于推行竞争上岗的企业来说，若企业与员工无法通过协商解决个体劳动合同与集体竞争上岗方案之间的冲突，那么企业将面临劳动争议中较大的不确定性法律风险。
第二，下属企业能否直接适用集团总部或上级企业制定的竞争上岗制度？
竞争上岗制度属于企业内部规章制度范畴。母公司制定的规章制度原则上不能直接适用于子公司。但若履行了劳动合同法第四条所规定的民主程序并向劳动者公示的，子公司可以适用母公司的规章制度。
以重庆地区为例，重庆市第二中院在一起劳动争议案中作出终审判决，认为子公司具有独立法人资格，作为用人单位应当通过法定程序制定有关劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度。集团母公司虽然持有子公司的全部股权，但其制定的规章制度并不当然直接适用于子公司。子公司适用未经法定程序转化的集团母公司的规章制度辞退员工的行为，属于违法解除劳动合同。
但另有以江苏省为典型代表的地区认为，若子公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序，或母公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序且在子公司内向劳动者公示或者告知的，子公司有权适用母公司的规章制度。
这表明，该问题在实务中不存在统一的裁判标准，为减少竞争上岗制度所引发不必要的法律风险，建议子公司在按照母公司要求实施竞争上岗制度前，应完整履行民主转化程序。
第三，企业因竞争上岗需与员工解除劳动合同，该如何选择解除事由？
首先需明确的是，企业不得仅以实施竞争上岗制度为由与员工解除劳动合同。这是因为，在我国现行劳动法体系中，劳动合同的解除只能适用法定事由，而竞争上岗的实施并非解除劳动合同的法定事由。
因此，企业不得仅以竞争落选或员工拒绝参与竞争为由，直接与员工解除劳动合同，而应在法律规定的解除事由中匹配适用，此时企业可能用到的法定解除事由一般为劳动合同法第四十条二款（不能胜任工作）、第四十条三款（客观重大变化）、第三十六条（协商解除）。
最高法《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第29条：用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。
企业对未能上岗的员工，首选协商解除的方式。
‍协商解除劳动已经成为大部分用人单位裁员的首选方案。其优点有二，其一是通过协商解除，企业只需要向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金，从而避免因采取其他解除形式被认定为违法解除后，需向劳动者支付经济补偿金标准两倍的赔偿金。二是竞争上岗和协商解除劳动合同是两个不同法律性质的阶段，即使竞争上岗因为某些因素被法院认定为不合法或不合理，合法有效的协商解除协议仍可得到法律支持，企业仍可在劳动争议纠纷中占据主动。
企业不能因员工不能胜任工作而直接解除劳动合同
不能胜任工作，通常是指客观上劳动者不能完成本职工作。竞争失败的员工与不能胜任工作并非同一概念，即使企业有完善的规章制度、考核依据等能证明竞争失败的员工“不能胜任工作”，企业仍需按照法律规定对劳动者进行培训或者调整工作岗位，证明其仍不能胜任工作后，方可解除劳动合同。
企业能否依据客观情况发生重大变化解除劳动合同？
该问题的认定在实践中裁判标准并不统一，法院有较大的自由裁量权。作者认为，应对实施竞争上岗的起因进行必要性审查。如果竞争上岗的实施确有客观必要性，属并非企业所能预见与控制的客观情形，且企业经与员工协商解除无法达成一致，此时可以适用本法条合法解除劳动合同。
若企业因主观原因（比如精简增效）自主实施的竞聘上岗，则未必能适用本条解除劳动合同。
第一种情况，对因政府政策等非企业可控原因引起的企业改制，用人单位组织劳动者实施竞争上岗的，法院通常认为属于客观情况发生重大变化。
如在张锡文与西南计算机有限责任公司劳动争议（(2020)渝05民终4672号）案中，西计公司依据上级主管部门的要求对本公司的员工进行结构优化，此种情况并非西计公司所能控制的，应属于客观情况发生重大变化。
且在人员优化过程中，人员优化方案不但经过西计公司的职工代表大会讨论审议通过，且已告知了张锡文。即便西计公司准备解除劳动关系，公司也已将解除事项告知公司工会，并征得工会的同意，这说明解除程序合法。总之，西计公司解除双方劳动关系的行为合法，得到了法院的支持。
第二种情况，对于企业因主观原因精简增效而自主实施的竞聘上岗，则未必能适用本条解除劳动合同。
如在(2019)沪0107民初17128号判决书中，法院认为：公司进行的战略调整实际上是原告内部人员的结构调整，不属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。故原告解除与被告的劳动合同系违法解除。
第四，员工在竞争上岗落选后，企业能否对其调岗降薪或安排其待岗？
对此问题，企业理论上有权根据合法有效的竞争上岗方案对落选员工调岗或安排待岗，但由于企业竞争上岗方案往往不够合规，导致公司在纠纷中常常败诉。
如在张某诉公司支付工资差额及被迫解除劳动合同的经济补偿案件（2021粤03民终3668号）中，因公司竞争上按方案笼统模糊，导致劳动者权益在事实上受到了损害，所以一、二审法院均认为公司调岗并降薪的行为不具有合法、合理性，属于违反劳动法的行为。
因此，本文建议，企业在指定竞争上岗方案时，应保证竞争上岗方案中包含了详尽明确的调岗计划、待岗制度及薪酬约定，并确保员工对竞争上岗的后果是明确知晓的。具体内容可以参考《重庆市六部门劳动争议案件法律适用问题专题座谈会纪要（二）》第三条中的相关内容对竞争上岗方案进行调整。
《重庆市六部门劳动争议案件法律适用问题专题座谈会纪要（二）》第三条：工作岗位对应的工作内容、工作地点均属于劳动合同的必备条款。用人单位在招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容和工作地点。在劳动合同履行过程中，因用人单位调整劳动者工作岗位、工作地点而引发纠纷的，应当从是否确为生产经营之必需、是否显著降低劳动者的劳动报酬和劳动条件、是否对劳动者的工作、生活有重大影响、是否对劳动者具有侮辱性、歧视性等方面，综合认定用人单位的行为是否具备正当性。
2、实施竞争上岗需做到2个应当‍‍
最高法民一庭《民事审判指导与参考》提出：要以维护稳定的劳动关系为价值依归，对用人单位施行的“末位淘汰”“竞争上岗”等做法，要严格审查其合法性及其效力。由此可见，裁判机关对竞争上岗方案审查的态度是慎重的，结合前文提到的几点法律风险，要保证竞争上岗方案的合法合理，建议企业从程序和内容两方面做到如下几点：
①程序应正当
第一，通过职工代表大会等民主形式对竞争上岗全套方案进行审议并表决。
对于竞争上岗等涉及员工利益、员工分流的重大事项，通常认为国有企业职代会有审议通过权。但对于非国有企业，仍建议尽量通过职代会进行表决通过，要求所有参加平等协商程序的参会者签字，并做好会议记录和备案保存，从而防止不必要的争议发生。
第二，要规范公告通知程序，通知内容不限于竞争规则、实施流程、竞争结果等事宜。
企业通常采用内部网站、公共区域张贴、或发送微信、电子邮件等方式进行公示，但看似简单的公示方法容易造成企业公示不充分的法律风险。
在此建议企业以公告通知形式向职工进行公示的同时，首先应对公告的现场以拍照和录像的方式记录备案，其次应尽量让职工签署已公示已阅读的确认文件，并从员工报名、竞争评分、结果公示、结果异议等各环节赋予员工充分的知情权和参与权，确保整体程序保持公开公正公平。
②内容应合规
第一，竞争上岗应必要
司法裁判的实质性审查中，实施竞争上岗的起因及必要性为首要环节，这足以影响裁判者的裁判结果。常见的必要原因包括企业改制、合并、分立、组织结构优化，以及经营困难、重大业务丧失、宏观经济环境变化等。
第二，方案内容要完整
方案通常应包含竞争岗位人数、职责设置，竞争标准，竞争流程，评选机构组成等，同时应重点关注落选者的安置方案。落选者安置方案应给与员工多样化选择，体现企业全力保障落选员工利益的诚意，安置方向可包括公司内部调岗、关联公司调岗、停薪留职、待岗培训及协商解除劳动关系等。
第三，竞争标准要合理
企业针对岗位设置的岗位职责、工作经验、评分方式等标准需充分考虑行业惯例、企业需求，而并非随意制定。如企业内部同一岗位在竞争上岗之前与之后的招聘标准出现实质性不同，企业需有充分的证据以解释标准变动的合理性。
3、写在最后
“竞争上岗”本身具有合法性，属企业自主用工之范畴，符合企业市场化发展的方向。但竞争上岗不是企业非法“调岗、降薪、裁员”的隐蔽工具。若方案设计与实施程序不当，易破坏企业与员工间的劳动关系，导致企业存在员工安置的法律风险及高额的违法成本。
因此，企业需审慎考量，合理制定和实施竞争上岗方案。