外国人的工作证被注销，还能要求继续履行劳动合同吗

随着我国对外开放程度的进一步加深，越来越多的外国人来华工作，发生的纠纷也越来越多，本期就来探讨单位与外国人解除劳动合同并注销工作许可证情形下，外国人能否要求继续履行劳动合同的问题。
一、我国现行外国人就业政策
尽管来华就业的外国人越来越多，但因实践中外国人来华就业发生的劳动争议案件总体而言并不是很多，首先来看下我国现行的外国人就业政策。
（一）聘用外国人的从事的岗位应是有特殊需要，国内暂缺适当人选
《外国人在中国就业管理规定》第五条规定，用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》（以下简称许可证书）后方可聘用。第六条规定，用人单位聘用外国人从事的岗位应是有特殊需要，国内暂缺适当人选，且不违反国家有关规定的岗位。
因此，在我国，用人单位招用劳动者应首选国内劳动者，聘用外国人从事的岗位应是有特殊需要，国内暂缺适当人选，且不违反国家有关规定的岗位，否则用人单位不得聘用外国人。
（二）入境后依法取得与实际工作单位完全一致的《外国人工作许可证》是外国人在中国就业的前置条件
《中华人民共和国出境入境管理法》第四十一条规定，外国人在中国境内工作，应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件。任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人。第四十三条外国人有下列行为之一的，属于非法就业：（一）未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的；（二）超出工作许可限定范围在中国境内工作的……
《外国人在中国就业管理规定》第八条规定，在中国就业的外国人应持Z字签证入境（有互免签证协议的，按协议办理），入境后取得《外国人就业证》（以下简称就业证）和外国人居留证件，方可在中国境内就业。第十五条规定，就业证只在发证机关规定的区域内有效。第二十条规定，被聘用的外国人与用人单位的劳动合同被解除后，该用人单位应及时报告劳动、公安部门，交还该外国人的就业证和居留证件，并到公安机关办理出境手续。第二十三条规定，外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。外国人在发证机关规定的区域内变更用人单位但仍从事原职业的，须经原发证机关批准，并办理就业证变更手续。外国人离开发证机关规定的区域就业或在原规定的区域内变更用人单位且从事不同职业的，须重新办理就业许可手续。第二十七条规定，对违反本规定未申领就业证擅自就业的外国人和未办理许可证书擅自聘用外国人的用人单位，由公安机关按《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第四十四条处理。第三十三条规定，禁止个体经济组织和公民个人聘用外国人。
综上，外国人入境后依法取得与实际工作单位完全一致的《外国人工作许可证》是外国人在中国就业的前置条件，否则外国人在国内就业属于非法就业，用人单位需承担相应的法律后果。
二、办理外国人就业许可
根据《外国人来华工作许可服务指南（暂行）》等相关规定，办理外国人工作许可证，用人单位和外国人需要满足以下条件：
（一）用人单位基本条件
1.依法设立，无严重违法失信记录；聘用外国人从事的岗位应是有特殊需要，国内暂缺适当人选，且不违反国家有关规定的岗位；支付所聘用外国人的工资、薪金不得低于当地最低工资标准。
2.法律法规规定应由行业主管部门前置审批的，需经过批准。
（二）申请人基本条件
1.应年满18周岁，身体健康，无犯罪记录，境内有确定的用人单位，具有从事其工作所必需的专业技能或相适应的知识水平。
2.所从事的工作符合我国经济社会发展需要，为国内急需紧缺的专业人员。
3.法律法规对外国人来华工作另有规定的，从其规定。
（三）工作许可施行配额管理
根据《外国人来华工作许可服务指南（暂行）》第六条之规定，外国高端人才（A类）无数量限制；外国专业人才（B类）根据市场需求限制；其他外国人员（C类）数量限制按国家有关规定执行。
其中外国高端人才（A类）是指符合“高精尖缺”和市场需求导向，中国经济社会发展需要的科学家、科技领军人才、国际企业家、专门特殊人才等，以及符合计点积分外国高端人才标准的人才。外国高端人才可不受年龄、学历和工作经历限制。具体见外国人来华工作分类标准（试行）。
外国专业人才（B类）是指符合外国人来华工作指导目录和岗位需求，属于经济社会发展急需的人才，具有学士及以上学位和2年及以上相关工作经历，年龄不超过60周岁；对确有需要，符合创新创业人才、专业技能类人才、优秀外国毕业生、符合计点积分外国专业人才标准的以及执行政府间协议或协定的，可适当放宽年龄、学历或工作经历等限制。具体见外国人来华工作分类标准（试行）。国家对专门人员和政府项目人员有规定的，从其规定。
其他外国人员（C类）是指满足国内劳动力市场需求，符合国家政策规定的其他外国人员。具体见外国人来华工作分类标准（试行）。
三、未取得就业证许可证的外国人与单位之间不存在劳动关系
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十三条规定，外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。
《青岛市中级人民法院、青岛市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件会议纪要（九）》（青中法联字〔2016〕4号）第一条规定，外国人在其持有的就业证或专家证注明的用人单位工作的，外国人与用人单位之间按劳动关系处理。外国人未在其持有的就业证或专家证注明的用人单位工作的，则外国人与实际用人单位之间按劳务关系处理。
由以上规定可见，在我国，外国人依法取得相应的《外国人工作许可证》是与用人单位建立劳动关系前置条件，未经行政许可即使签订了劳动合同也属于非法就业双方无法建立劳动关系，只能按照劳务关系处理。因此，在外国人未取得工作许可证或其工作许可证被注销后，双方无法继续存在劳动关系，在此情形下外国人要求继续履行劳动合同没有法律依据。
四、被注销就业许可证的外国人无法要求继续履行劳动合同
我们认为被注销就业许可证的外国人无法要求继续履行劳动合同，理由如下：
（一）就业许可证被注销存在法律上的无法继续履行
通过上述分析，外国人在我国就业不同于内国人，用人单位招聘员工应以内国人为主，外国人为辅，聘用外国人从事的岗位必须是有特殊需要、国内暂缺适当人选且不违反国家有关规定的岗位。只要外国人未依法取得与实际工作单位完全一致的《外国人工作许可证》，就不具备外国人在中国就业的前置条件，外国人在国内就业属于非法就业，双方无法建立劳动关系，因此，在外国人就业许可证被注销的情形下，双方之间的劳动关系无法继续履行。
（二）即使判决支持继续履行，事实上也无法继续履行
1.外国人能否取得就业许可证具有不确定性
根据《外国人来华工作许可服务指南（暂行）》第六条之规定，尽管外国高端人才（A类）无数量限制，但外国专业人才（B类）根据市场需求限制，其他外国人员（C类）数量限制按国家有关规定执行。外国人就业许可证的办理需要行政机关审批，能否审批通过取决于行政机关。
2.即使外国人重新取得就业许可证其有效期也不能追溯到取得之前
即使人民法院判决支持外国人要求继续履行劳动合同的请求，用人单位协助外国人重新申请就业许可证并获得行政部门的许可，但外国人的工作许可证被注销作废之后至获得许可前依旧没有合法的就业许可证，改期间外国人不具备在国内建立劳动关系的合法主体资格，双方之间改期间无法建立劳动关系，判决确认的恢复建立劳动关系无法实际履行。
3.认定外国人在无就业许可证期间与用人单位存在劳动关系实际是通过司法途径规避法律强制性规定
如前所述，外国人在与就业许可证完全一致的用人单位工作是双方建立劳动关系的前置程序，如果强行认定外国人没有就业许可证期间与用人单位存在劳动关系，实际是通过司法途径规避法律要求外国人持有就业许可证才能建立劳动关系的强制性规定。
五、实践中的司法观点
经过裁判文书网检索，截至目前，在国内，我们发现在外国人要求继续履行劳动合同的案件中，均未支持外国人要求继续履行劳动合同的请求。例如北京的（2014）朝民初字第27871号民事判决书、上海的（2016）沪0115民初80910号民事判决书、（2017）沪0117民初17078号民事判决书和（2017）沪民申1209号民事裁定书、浙江的（2013）嘉善民初字第1658号民事判决书等均认定在外国人就业许可证被注销后，双方之间的劳动合同已经不具备继续履行的可能性，不支持外国人要求继续履行劳动合同的请求。