董事勤勉义务的责任边界及实证研究——基于有限公司视角

《公司法》第147条第1款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”第149条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”现行《公司法》仅就董事违反勤勉义务作出原则性规定，但并未延展至董事勤勉务的内涵及标准，由此引致司法裁判在个案中就董事勤勉义务的适用情形、判断标准、免责事由、赔偿范围等存在不同认定。
《公司法（修订草案二次审议稿）》（以下简称《草案二审稿》）第180条第2款“董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。”之规定，首次界定了董事勤勉义务的内涵，即明确了董事勤勉义务采客观判断标准。此外，《草案二审稿》第187条保留了现行《公司法》第149条的内容，即延续了董事违反勤勉义务应承担赔偿责任之规定。然而，《草案二审稿》并未对董事违反勤勉义务的免责事由及赔偿标准进行明确，这一立法安排在个案适用中可能会加重董事的责任负担，不符合目前我国有限公司治理的现状。
本文主要围绕审判实务中有关有限公司董事勤勉义务的适用情形、判断标准、免责事由、赔偿范围展开实证研究，并基于实务视角对《草案二审稿》的修订提出具体立法建议。
01、董事勤勉义务之定义
（一）立法规定
根据文义解释，现行《公司法》第147条第1款以及第149条中对董事勤勉义务的定义采严格标准，即董事执行职务过程中不能违反法律、行政法规、公司章程的规定，如有违反并给公司造成损失，应承担赔偿责任。
笔者认为，上述规定重点强调公司利益受损的结果，忽略董事消极履职的情形，缺少对董事主观过错方面的考量，甚至将董事违反勤勉义务简单等同于违反法律、行政法规、公司章程的规定，不但造成适用情形方面的误区，还容易降低董事履职的积极性。换言之，如果对董事是否违反勤勉义务的认定单纯采取公司受损结果论的标准，则意味着立法变相将公司经营所面临的全部风险一并转嫁给董事承担，这对董事履职而言极不公平。
《草案二审稿》第180条第2款突破性明确了董事勤勉义务的定义，即“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”，表明我国立法对董事勤勉义务的认定倾向于采用客观判断标准，通过拟制“标准人”判断董事行为是否偏离其作为管理者的一般标准或最低标准。
笔者认为，本次修订将“注意义务”引入董事勤勉义务的概念之中，以立法的方式拓宽了董事勤勉义务内涵的外延，即参照一般民事代理行为界定董事勤勉义务的内涵。部分学者将勤勉义务等同于注意义务，认为两义务均要求董事以认真、谨慎的态度管理公司事务。[1]溯其本源，注意义务来源于《民法典》中的代理行为，《民法典》第164条第1款要求代理人必须通过积极作为的方式履职，不得出现“不履行或者不完全履行职责”的行为，如果消极履职行为造成被代理人损害的，应当承担赔偿责任。结合《草案二审稿》中对董事勤勉义务的规定，即第180条第2款以及第187条，董事与公司之间成立委托代理关系，董事在履行勤勉义务的过程中，应当为公司的最大利益积极作为，最大限度尽到履行董事职务行为要求的注意义务，如未尽到相应注意义务并造成公司受损，则董事应承担赔偿责任。
（二）司法裁判
司法实践中，部分法院在裁判中就董事勤勉义务作出明确定义，如在姜堰宾馆有限公司与殷文损害公司利益责任纠纷一案中[2]，江苏省泰州市中级人民法院认为：“所谓勤勉义务，通行的含义是指董事应当诚信履行对公司的职责，‘以合理的技能水准、合理的谨慎和注意程度去处理公司的事务’……即只有在董事存在故意或者重大过失、公司存在损失，且董事的重大过失与公司损失之间存在因果关系的情形时，董事行为才构成违反勤勉义务。”
根据上述裁判观点对董事勤勉义务的释义，从勤勉一词的文义解释角度理解，勤勉指通过积极作为的方式最大限度地履行职责，具体到董事而言，董事的主要职责是管理公司，董事的勤勉义务要求董事在履行管理公司职责的过程中具备特定的水平、合理谨慎地为公司作出经营管理方面的决策。
此外，上述裁判观点还归纳了董事违反勤勉义务的构成要件：（1）违反勤勉义务的客观行为；（2）故意或重大过失的主观过错；（3）公司存在损失后果；（4）董事行为与公司损失之间具有因果关系。
笔者认为，虽然“董事违反勤勉义务给公司造成损害”本质上等同于一般侵权行为，但按照一般侵权行为的构成要件类推董事违反勤勉义务的构成要件，这一分析路径依然强调公司利益受损的最终结果，忽略对董事履职行为的过程性评价，未公平分配董事与公司间的风险负担，未充分考量董事履职的商事特征，故不宜将公司受损单独作为董事违反勤勉义务的构成要件。
（三）忠实义务与勤勉义务的区别
笔者认为，忠实义务和勤勉义务分别规制董事不同性质的不当行为，因此应当严格区分。
忠实义务侧重于保护公司利益与董事个人利益冲突时的公司利益，即董事不得触犯监管红线行为进而影响公司利益，立法规定忠实义务的目的是避免董事将个人利益置于公司利益之上。现行《公司法》第148条已经明确规定了董事违反忠实义务的具体情形，因此司法实务中识别董事违反忠实义务行为也较为容易。
勤勉义务侧重于考察董事的履职过程是否称职以及决策过程是否存在瑕疵，即董事在履职的过程中需尽到职务要求的注意义务。笔者认为，由于现行立法仅对董事违反勤勉义务作出原则性规定，尚未列举违反的具体情形，司法裁判中法院确有必要对董事某一具体行为是否违反了忠实义务和勤勉义务加以区分。
如在宁波天弘益华贸易有限公司与李建伟损害公司利益责任纠纷中[3]，上海市虹口区人民法院针对董事某一具体行为区分是否违反忠实义务和勤勉义务：“本案的争议焦点在于被告作为原告的执行董事、总经理有无违反高管忠实、勤勉义务、有无损害原告的公司利益。首先,公司法第一百四十八条之规定对应的是忠实义务，该义务要求董事基于诚实、善良的信念不得从事不公平的利益冲突行为，而使公司利益受损。本案中被告批准从事的塑料PVC套利交易的保证金均通过原告的保证金账户支付，并有专门的期货公司进行交易结算，也并无证据证明被告存在自我交易、关联交易之行为，故原告主张被告违反忠实义务，缺乏事实和法律依据，本院不予认可。其次，《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定，董事执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。该条内容对应的是勤勉义务，更加倾向于基于董事的经营管理地位从职业层面提出要求，要求董事勤奋、谨慎的管理与决策，对于公司经营事项尽到合理注意义务。案涉业务由鹏欣公司贸易二部的操作人员梅涛、潘栋拟定，并提交了策略，被告依职权进行了审批，其中并无违反公司章程和法律、法规之情形。”
02、有限公司董事勤勉义务的认定标准
司法实践对董事勤勉义务的认定标准主要划分如下，一是等同标准说，二是独立标准说，等同标准说将法定职责作为等同于勤勉义务的绝对化标准，独立标准说则倾向于独立认定勤勉义务的标准。[4]笔者认为，根据上述对董事勤勉义务定义的讨论，董事需遵循的法定职责仅是董事履行勤勉义务的最低要求，在认定董事勤勉义务标准时，可以考虑增加独立的一般标准。
基于现行法对董事勤勉义务的特殊规定，以及结合司法实务的审判观点，本文将有限公司董事勤勉义务的认定标准归纳为三方面，一是法定标准，二是章程标准，三是一般标准。
（一）法定标准
现行法律对董事违反勤勉义务的情形主要规定在《公司法》及其司法解释中，虽然法条条文并未明确释明相关情形隶属于董事勤勉义务的职责范畴，但从规制的行为本身，可以推断出该类行为的性质符合董事勤勉义务的定义。
1.越权决策
《公司法》第37条规定了股东会职权的范围，如果董事会决策事项原本就属于股东会职权范围，则董事会未经股东会授权越权作出决策的，参与决策并投出赞成票的董事构成违反勤勉义务的情形。
在张元与于晓丰、庄凤宜损害公司利益责任纠纷中[5]，河北省宽城满族自治县人民法院认为：“《宽城垣峰石矿有限公司章程》第八条规定股东会行使下列职权，决定公司的经营方针和投资计划。第十五条规定执行董事行使下列职权：（二）执行股东会决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案。《中华人民共和国公司法》第三十七条、第五十条作了类似的规定。根据2013年9月30日的股东会议内容，股东们对承包对象、条件等具体内容没有最终的确定的结果。2013年5月5日的股东会会议并没有股东签字，并不是法律上的决议。《宽城恒峰石矿有限公司承包经营方案》上也没有股东的签字，也不是决议。综上所述，被告不能证明签订承包合同经过了股东会的同意。被告于晓丰在没有股东大会同意的情况下将公司承包给庄凤宜属于职务违法。”
2.董事会决议造成公司严重损失
《公司法》第112条第3款规定：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”《草案二审稿》第125条第2款保留了该内容。
一般来说，董事对《公司法》第46条规定的董事会审议事宜的决策通过董事会会议表决的形式作出，董事需要从公司利益最大化和商业基本判断出发为公司作出集体决策，但是一旦集体决策违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，且给公司利益造成重大损失的，董事个人的责任不得因集体决策而豁免。董事职位本身就是公司的管理岗位，要求履职董事以自身专业知识及经验，勤奋、谨慎地参与公司事项的管理与决策，如果董事在参与董事会决策的过程中未尽到法律、行政法规、公司章程、股东大会决议或者董事会决议程序要求的合理注意义务，则构成董事勤勉义务的违反。
在丘振良、黄雄贵与福建福日电子股份有限公司、诸葛怀远股东损害公司债权人利益责任纠纷中[6]，深圳市中级人民法院认为董事会决议造成公司严重损失的规定属于对董事勤勉义务的具体要求：“经营活动具有风险性，决定了不能把所有的经营不利后果，都归结于董事未尽勤勉义务，对于勤勉义务的判断标准未作具体规定，仅在《中华人民共和国公司法》第一百一十二条第三款规定：‘董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任’，第一百四十九条规定：‘董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任’。上述规定是对勤勉义务的具体要求。”
3.未催缴应出资的股东及时出资
《公司法》第30条规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”《草案二审稿》第52条在保留上述内容的基础上还新增了“负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与股东承担连带赔偿责任”的规定。
《公司法司法解释三》第13条第4款规定：“股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。”
公司资本充实是维持公司正常经营的保障，董事作为公司利益的管理者和监督者，不论是对股东在公司设立时认缴出资，还是对股东增资时出资，当公司利益受到股东出资不实、未履行出资、未全面履行出资情形下的损害时，都应当及时监督和督促股东履行出资义务。
在斯曼特微显示科技（深圳）有限公司、胡秋生损害公司利益责任纠纷中[7]，最高人民法院认为董事未催缴股东就公司设立时认缴且已期限届满部分的出资的，构成勤勉义务的违反：“董事负有向未履行或未全面履行出资义务的股东催缴出资的义务，这是由董事的职能定位和公司资本的重要作用决定的。根据董事会的职能定位，董事会负责公司业务经营和事务管理，董事会由董事组成，董事是公司的业务执行者和事务管理者。股东全面履行出资是公司正常经营的基础，董事监督股东履行出资是保障公司正常经营的需要。……在公司注册资本认缴制下，公司设立时认缴出资的股东负有的出资义务与公司增资时是相同的，董事、高级管理人员负有的督促股东出资的义务也不应有所差别。……胡秋生等六名董事未能提交证据证明其在股东出资期限届满即2006年3月16日之后向股东履行催缴出资的义务，以消极不作为的方式构成了对董事勤勉义务的违反。”
又如在马岩、吉林省人民政府国有资产监督管理委员会民间借贷纠纷中[8]，最高人民法院认为董事未催缴增资股东的出资，违反勤勉义务：“公司增资时，向股东催收资本属于董事、高级管理人员勤勉义务的范围，其未履行该义务会对公司及其他利益相关者的利益产生影响，故董事、高级管理人员应当向相关权利主体承担责任。”
4.协助股东抽逃出资
《公司法司法解释三》第14条规定：“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”《草案二审稿》第57条将协助股东抽逃出资且公司受损作为董事承担连带赔偿责任的情形之一。
上述抽逃出资条文规制的是股东未经法定程序抽回其实缴出资，从而损害公司资本充实的行为，而《公司法司法解释三》第12条列举的抽逃出资方式“制作虚假财务会计报表”“虚构债权债务关系”“利用关联交易”，因上述方式的实施和执行不排除需要董事给予一定程度上的协助，基于董事对公司管理上的职务便利，将协助股东抽逃出资认定为董事违反勤勉义务的类型之一也具有合理性。
在淮北启鑫工贸有限责任公司、纵兆振追偿权纠纷中[9]，安徽省高级人民法院认为董事协助股东抽逃出资违反了勤勉义务：“启鑫工贸公司系启鑫精纺公司和启鑫纺织公司控股股东，而纵兆振系启鑫工贸公司董事长，也系启鑫精纺公司的董事，其不仅亲自签署前述收取固定回报、增资转股、股权转让有关的合同、协议，而且主持和出席了与增资转股、股权转让有关的会议，一审判决认定纵兆振协助启鑫工贸公司从启鑫精纺公司抽逃注册资金，并无不当。……就纵兆振上诉称其没有协助启鑫工贸公司从启鑫精纺公司抽逃出资的理由而言，不仅与查明事实不符，而且纵兆振作为启鑫精纺公司董事及启鑫工贸公司董事长也应尽到忠实勤勉义务，不得损害启鑫精纺公司及其他债权人的合法利益，故本院对该上诉理由不予支持。”
5.未及时办理公司变更登记
《公司法司法解释三》第27条第2款规定：“原股东处分股权造成受让股东损失，受让股东请求原股东承担赔偿责任、对于未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人承担相应责任的，人民法院应予支持；受让股东对于未及时办理变更登记也有过错的，可以适当减轻上述董事、高级管理人员或者实际控制人的责任。”
《公司法》规定公司是办理变更登记的法定义务人，因董事会负责执行公司股东会决议，负有相关管理职责的董事，尤其是董事长也负有配合、督促办理变更登记的义务，如果相关董事未及时配合或督促办理变更登记的，虽然不会直接给公司造成经济损失，但是会间接致使公司违反变更登记的法定义务，因此，可以将变更登记义务作为董事勤勉义务的具体情形之一。
在林斯浩、海口能运船务有限公司与王宇永公司决议效力确认纠纷中[10]，海南省海口市中级人民法院认为：“因林斯浩董事长（法定代表人）的身份已被能运公司的有效决议所罢免，其已不再具有保管公司公章、财务专用章和营业执照等履行职务的工作材料的依据。林斯浩作为能运公司的前任董事长、董事会成员，在该决议作出后，负有协助办理公司董事长、法定代表人变更登记以及移交公司公章等材料的忠实义务和勤勉义务。故王宇永为保障其正常履职、开展公司正常运营管理而提出的能运公司向工商登记机关办理董事长、法定代表人变更登记，林斯浩协助办理该事务并向其移交公司公章等材料的主张，符合法律规定，一审判决予以支持并无不当。”
6.《草案二审稿》新增的法定情形
笔者注意到，《草案二审稿》新增了董事勤勉义务的其他法定情形，列举如下：
为避免董事违法向股东分配经营利润从而损害公司利益，《草案二审稿》第207条规定：“公司违反本法规定在弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。”
非法定事由减少注册资本会显著影响公司资本充实，因此针对董事协助违法减资行为，《草案二审稿》第222条规定：“违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。”
《草案二审稿》新增了有限公司董事系法定的清算义务人，负有清算过程的勤勉义务之规定，第228条规定：“公司因本法第二百二十五条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”，第234条规定：“清算组成员履行清算职责，负有忠实义务和勤勉义务。清算组成员怠于履行清算职责，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；因故意或者重大过失给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”
（二）章程标准
董事职权来源于公司章程的授权，如董事违反公司章程，根据《公司法》第147条第1款的规定，则构成董事履职不当。通常情况下，法院会将董事违反公司章程的规定视同为董事违反勤勉义务，并以此裁判董事需承担赔偿责任。
在石岩峰、中天启明石油技术有限公司损害公司利益责任纠纷中[11]，广东省广州市中级人民法院认为董事违反公司章程等同于违反勤勉义务：“根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。石岩峰在中天启明公司成立时即是中天启明公司的董事会成员、董事长及法定代表人，理应遵守公司的章程，执行公司的决议。”类似的案例还包括王天雄、刘光琼与四川省安泰建设有限责任公司侵害企业出资人权利纠纷[12]。
笔者认为，公司章程的标准可以延伸至公司内部规定，不论是公司章程还是内部规定，都是公司的内部规范要求，董事作为公司的管理者，必须接受公司的内部治理运作规范，否则同样违反勤勉义务。
在吉林辉隆贸易有限公司与姚滨损害公司利益责任纠纷中[13]，吉林省高级人民法院认为董事应当遵循公司的内部规定，否则构成勤勉义务的违反：“姚滨作为本单业务的业务经办人、分管副总经理的第一责任人，未遵守《辉隆大纲》的上述规定，在明知其同学谭泰峰没有经营资格，谭泰峰明确表示借用他人经营资格的情况下，未按公司规定在订立合同前对谭泰峰是否真实获得绿谷米业的授权等进行尽职调查，对合同订立过程中未尽审慎注意义务；在合同履行过程中，在巡库检查时没有按照基本的工作要求，查验仓储合同、核对仓单、审查货物进出库单据等基本凭证，姚滨并未尽到在类似的情形、处于类似地位的具有一般性谨慎的人在处理自己事务时的注意，致使公司遭受巨额损失。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款、第一百四十九条规定，姚滨违反了对公司的勤勉义务，给公司造成损失，应当承担赔偿责任。”
尽管《公司法》《草案二审稿》未明确有限公司中董事违反勤勉义务的具体情形，但笔者建议可以参照上市公司的相关规定，将董事勤勉义务情形规定于有限公司章程之中，以便有效规制董事勤勉履职的行为。《上市公司章程指引》第98条规定：“董事应当遵守法律、行政法规和本章程，对公司负有下列勤勉义务：（一）应谨慎、认真、勤勉地行使公司赋予的权利，以保证公司的商业行为符合国家法律、行政法规以及国家各项经济政策的要求，商业活动不超过营业执照规定的业务范围；（二）应公平对待所有股东；（三）及时了解公司业务经营管理状况；（四）应当对公司定期报告签署书面确认意见。保证公司所披露的信息真实、准确、完整；（五）应当如实向监事会提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权；（六）法律、行政法规、部门规章及本章程规定的其他勤勉义务。注释：公司可以根据具体情况，在章程中增加对本公司董事勤勉义务的要求。”
（三）一般标准
如果董事的某一行为未违反法定职责或公司章程，则需借助一般标准判断该行为是否违反勤勉义务，即需要重点关注董事履职过程是否存在行为瑕疵。结合英美德日的域外规定及我国司法实践，笔者将勤勉义务一般标准的认定划分为以下三类，即主观标准、客观标准、主客观相结合标准。
1.主观标准
主观标准指将董事个人的文化水平、工作技能、专业背景、执业经验等作为判断董事是否尽到勤勉义务的标准，换言之，判断不同董事是否违反勤勉义务往往需根据董事自身的实际能力确定。主观标准下不存在最低的董事勤勉履职标准，也就是说，能力越强的董事应当尽到更高的勤勉义务，而能力越低的董事仅承担与其能力相匹配的较低的勤勉义务。[14]因此，“不具备相应的履职能力”是主观标准下董事常见的免责事由。
在张家口多乐美地房地产开发有限公司（原张家口塞北多乐美地滑雪度假有限公司）、法比奥损害公司利益责任纠纷中[15]，河北省高级人民法院采用主观标准判断外籍董事是否违反勤勉义务：“法比奥作为公司法定代表人并不直接负责公司档案等资料的管理工作，多乐美地公司的合同原件丢失的直接责任者并非法比奥，且其早已离开了多乐美地公司，其手中不持有本案所涉相关证据也符合常理。法比奥对在《关于多乐美地滑雪酒店式公寓楼及配套设施项目结算定案说明》等结算单上签字的解释是，由于公司总经理徐宏离职后带走了公司的公章，给公司正常运转造成困难，而公司还要继续经营下去，在其他工作人员向其详细汇报并经实地考察后，其才对结算定案说明等进行了签字确认。该陈述对于（多乐美地公司认为）不懂中国法律、工程验收程序的法比奥来说，更贴近于当时的真实情况。……法比奥的陈述更具有客观、可信性，多乐美地公司在本案中主张法比奥未尽忠实、勤勉义务的理由，亦缺乏证据支持。”
2.客观标准
客观标准要求董事具备在类似情况、类似地位上的普通人所需要具备的合理注意程度，通过拟制“标准人”判断董事行为是否偏离其作为管理者的一般标准或最低标准。与主观标准不同，客观标准不将董事个人真实能力差异作为判断董事是否违反勤勉义务的因素，而是考虑董事履职的最低要求，并结合公司实际情况适当调整客观标准的细化要求。客观标准较为清晰且合理地界定了董事勤勉履职的标准，能一定程度上激励董事达到行业平均履职要求，这一标准也是《草案二审稿》第180条第2款“管理者通常应有的合理注意”采用的董事勤勉义务判断标准。在此之前，司法实践对董事勤勉义务的认定也多采用客观标准，但对客观标准中“标准人”应尽的注意义务程度有不同意见，即在司法实务中常见的表述为“谨慎合理的注意义务”或者“善良管理人注意义务”。
在夏晨、朱爱国损害公司利益责任纠纷中[16]，安徽省合肥市中级人民法院认为董事应当尽到谨慎合理的注意义务：“朱爱国事先对担保的风险未尽到谨慎合理的注意义务，放任风险的产生；在华雨公司不能清偿债务时，成为华雨公司股东，却未采取合理的追偿措施，放任损失的扩大，通过华雨公司间接获益。朱爱国的上述行为，明显违反了董事对公司的勤勉义务，应对亿胜公司的损失承担赔偿责任。”
又如在丘振良、黄雄贵与福建福日电子股份有限公司、诸葛怀远股东损害公司债权人利益责任纠纷中[17]，广东省深圳市中级人民法院认为董事履职应当尽到善良管理人注意义务：“所谓董事的勤勉义务，这是各国公司法普遍规定的董事必须履行的一项积极义务，要求董事负有以善良管理人的注意来处理公司事务的义务。勤勉义务要求公司董事在行使职权时应当以一定的标准尽职尽责管理公司的业务，违反该义务的董事应当承担相应的法律责任。”
3.主客观相结合标准
主客观相结合标准，顾名思义，兼具主观标准和客观标准的特征，具体指对董事勤勉义务设定双重标准，一方面董事履职需符合“标准人”的最低标准，另一方面针对部分专业董事提出超出最低标准之上的与个人能力相符的主观标准。主客观相结合标准是一种综合判断标准，其并非绝对化或宽松化标准，尤其是相较于主观标准而言，主客观标准一定程度上限制了法官的自由裁量权，但也对法官裁判水平提出更高要求。
在北京煜森股权投资有限公司与刘海梅等损害公司利益责任纠纷中[18]，北京市高级人民法院认为应当依据主客观相结合标准认定董事是否违反勤勉义务：“忠实、勤勉义务的判断包括主观和客观两个方面，在主观上应当要求高级管理人员存在重大过失。只要董事、公司高级管理人员尽到了适当的注意义务，按照公司的日常运作模式发挥了管理作用，根据公司决策认真执行，法院不宜对公司的内部行为过多干涉，只有结合案件的具体情况，根据主客观相结合的标准进行衡量，在属于重大过失、过错的情形下，才能直接认定董事、高级管理人员的行为构成违反忠实、勤勉义务。”
03、董事违反勤勉义务的免责事由
从相关案件的裁判结果角度来看，目前司法裁判中多数案例往往认定董事不构成勤勉义务的违反或者无需承担赔偿责任，作为董事方常见的抗辩理由为存在实体或者程序免责事由，实体免责事由具体包括客观行为无过错、合理的商业判断、公司无损失、行为与损失无因果关系，而程序免责事由为原告的主张超过诉讼时效，笔者在此逐一列举。
（一）不具有客观行为过错
1.经公司授权
董事的行为如果经公司授权，即经公司决议授权或经公司章程授权，就表明董事的行为具有正当权源基础，此时无需对董事行为的结果作出评价，也就是说，董事对外作出被授权的行为已然代表全体股东的意思表示，视为董事诚实履行了对公司的管理职责。
在上海医霖医院投资管理咨询有限公司与卫心医院投资管理(上海)有限公司、林高坤损害公司利益责任纠纷中[19]，上海市高级人民法院认为董事的行为经董事会决议概括性授权，未违反勤勉义务：“一方面，生效判决已认定在医霖医院已取得无锡凤凰医院股权却未实际支付对价的情况下，股权转让各方当事人约定将无锡凤凰医院的股权予以返还的行为合法有效。另一方面，林高坤提供的证据可以证明2013年3月15日仁康国际公司出具董事会决议及任命证明书，授权林高坤在相关的一切必要文件加盖公章并代表仁康国际公司行使作为医霖医院股东可以行使的所有权力，从文义上理解，仁康国际公司该授权系概括性授权。医霖公司称该董事会决议及任命证明书系仁康国际公司为特定事宜出具，但未提供证据予以证明，本院对该抗辩不予采信。医霖医院亦未提供证据证明《合同解除协议》签署时仁康国际公司已撤回该授权，故林高坤作为持有医霖医院2%股权的实际股东与持有医霖医院98%股权的仁康国际公司的授权代表，签署《合同解除协议》，应当视为当时医霖医院全体股东的共同意志，林高坤虽未能举证对此医霖医院曾召开过董事会，但不能就此认为林高坤未得到公司内部授权。故医霖公司主张林高坤违反对公司的忠实、勤勉义务，事实依据尚不充足，一审法院未予支持，并无不当。”
又如在宫波、孙超损害公司利益责任纠纷中[20]，安徽省合肥市中级人民法院认为董事的行为经过公司章程的授权，属于职权范围：“天盛公司章程规定了公司不设董事会，设执行董事一人，并规定了执行董事的职权范围。这是该公司基于其自身规模等综合情况对公司经营管理方式的自由选择。根据公司法及天盛公司章程的规定，制定公司的基本管理制度的权力属于执行董事。由此，宫波作为天盛公司执行董事、法定代表人，有权依据公司法及公司章程的相关规定行使其法定职责内的职权。根据通常理解，公司印章、证照的保管、使用系公司内部基本事务的管理范畴，系公司基本管理制度、具体规章的执行问题。无论是宫波任执行董事之前或之后，天盛公司《证照及重要文件管理制度》、《公章管理制度》、《印章管理制度》的制定均未经股东会决议，而是由执行董事直接制定。该事实也印证了对于印章、证照的管理是属于天盛公司执行董事的职权。宣告公司印章及证照遗失并补办是对公司印章及证照管理过程中产生的具体事务，当然属于执行董事的职权范围。股东会是公司的权力机构，行使的是所有者的权利；执行董事行使的是管理者的职权。基于所有人和管理人之间的地位和关系，公司股东会作为公司最高权力机构，可以通过制定的公司章程来解决股东会与执行董事的职权范围问题，可以给予执行董事更宽泛的职权，也可以限缩执行董事的职权范围。但在天盛公司的股东会未将补办公司执照及印章的权力明确从执行董事的职权范围中排除的情况下，一审法院认为补办公司执照及印章应由股东召开股东会形成决议的观点，无法律或事实依据，本院予以纠正。”
2.非职务行为
虽然董事对公司经营事务负有管理职责，但是公司治理强调划分公司内部人对公司管理的权力及责任范围，即董事并非对公司一切事务负有管理义务，或者理应承担公司经营的一切风险。换言之，如某些事项明显属于股东会或股东决议事项，或者事关其他岗位的负责事项，又或者董事借助外部专业人士的分析结论合理谨慎地作出决策，均可以构成董事勤勉义务免责的抗辩事由。
在邢德智等与华科智慧科技股份有限公司等股东损害公司债权人利益责任纠纷中[21]，北京市第三中级人民法院认为董事无需对法定职责以外的事项负责，否则超出董事勤勉义务的范畴：“公司董事虽然对公司负有忠实义务和勤勉义务，但在公司减资过程中通知已知债权人并非全体董事的法定职责，华科公司的其他董事张慧敏、孙志勇、张建花、刘秋菊并无相应权限与义务，故华科公司未书面通知智投公司导致减资程序违法不能归责于该四名董事。”
又如在深圳市雪樱花实业有限公司、深圳市雪樱花食品有限公司股东出资纠纷中[22]，最高人民法院认为董事基于信赖验资报告而履行相应的管理职能，可作为勤勉义务的免责事由抗辩：“根据原审查明，郭海婴和食品公司两次增资时均提供了相应的验资报告。彭海怀、彭海生、张秀云、杨西琳作为公司董事，对于股东出资不具有直接验资的法定职责，其信赖郭海婴和食品公司提供的验资报告并据以履行相应管理职能，不具主观过错。在没有其他相反证据证明的情况下，雪樱花公司关于彭海怀、彭海生、张秀云、杨西琳未尽忠诚勤勉义务的主张，缺乏相应的事实和法律依据，依法不予采信。”
（二）合理的商业判断
主流观点认为，合理的商业判断是法院对董事决策行为是否违反勤勉义务的免责事由，要求法院对董事决策行为的评价由内容、结果评价转变为程序、过程评价，强调不将董事经营决策对公司利益的影响概括性归责于董事个人。[23]
司法实践中，法院对适用合理的商业判断通常采用如下标准：（1）善意；（2）负有在类似情形、类似地位的一般谨慎人在处理自己事务时的注意；（3）有理由相信为了公司最大利益方式履职。笔者认为，以上第一点对董事善意的判断可以结合董事决策事项是否与董事个人利益直接相关，以及结合决策对象是否与董事具有利害关系综合认定。
在国研兰亭融资租赁有限公司与北京国研互通投资管理有限公司、黄占春等损害公司利益责任纠纷中[24]，北京市海淀区人民法院适用商业判断规则认定董事并未违反勤勉义务：“勤勉义务，是指董事、监事、高级管理人员须以一理性人在类似岗位与类似情形下所应有的谨慎态度和专业技能来管理公司事务。勤勉义务最大的特点在于，其建立的理性标准人不是社会中的普通人，而是公司的管理者，相较于普通理性人标准，一方面对董事、监事、高级管理人员的管理技能提出了更高的要求，要求其应有相应管理技能下的谨慎态度，另一方面免除前者之外仍发生商业风险时的勤勉义务，以防止过分限制其经营决策，令其丧失应变、冒险和进取精神。判断董事等高级管理人员是否履行了勤勉义务，应综合如下三个方面加以辨别：一是须以善意为之；二是在处理公司事务时负有在类似的情形、处于类似地位的具有一般性谨慎的人在处理自己事务时的注意；三是有理由相信是为了公司的最大利益的方式履行其职责。本案中，黄占春于2016年1月15日至5月3日担任国研兰亭公司董事兼总经理，自2016年5月起担任国研兰亭公司执行董事，全面负责公司日常管理工作。作为国研兰亭公司的高级管理人员其决策应当善意地从实现公司最大利益的角度出发，同时需以应有的谨慎态度和专业技能管理公司事务。现国研兰亭公司主张黄占春违反财务审批管理规定签批支出凭单造成公司损失，应当承担相应的赔偿责任。本院认为，从是否善意角度看，黄占春签批支出凭单是为了公司经营运转的目的，并非为个人谋取私利；从审慎的专业管理技能角度看，因国研兰亭公司董事长长期在国外，黄占春签批案涉支出凭单存在正当理由，并无不当。综上，本院对国研兰亭公司主张黄占春应当赔偿其损失的主张不予支持。”类似的案例还有上海A有限公司与李a高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷[25]，该案上海市第一中级人民法院支持了一审法院观点。
又如在宫波、孙超损害公司利益责任纠纷中[26]，安徽省合肥市中级人民法院认为考量董事是否违反勤勉义务，应当参照商业判断规则：“本院认为，基于公司经营业务的复杂性和商业决策自身的特点，考量公司执行董事的责任，应当参照商业判断规则。根据执行董事这一公司治理机构的运作特点，如果作出商业判断的执行董事与作出判断的内容没有利害关系，其有正当理由相信其在当时情形下掌握的有关商业判断信息充分、妥当、可靠，其商业判断符合公司的最佳利益的，就应当认定为忠实、勤勉地履行了义务。本案中，天盛公司原印章及证照保管人不将印章及证照交给执行董事，却将其交给赵世慧、李保林、孙超，有违公司管理制度，说明执行董事宫波已对天盛公司的印章及相关证照失去控制。且根据宫波的举证，在天盛公司印章、证照挂失前，有人在宫波不知情的情况下，持天盛公司印章对外签订合同。宫波作为天盛公司的执行董事，有对天盛公司印章、证照的管理控制权，其在对公司的证照、印章失去控制、而公司印章却对外仍在使用的情况下，及时在报纸上刊登天盛公司证照、印章遗失作废声明，将公司原先的证照、印鉴章作废，补办新的证照、印章，不失为及时减少公司商业经营风险、避免损失的有效措施，亦是宫波履行执行董事职责的体现。该行为未违反法律、法规、公司章程和公司的规章制度的规定，亦未违反董事对公司的勤勉、忠实义务。”
（三）公司未遭受实际损失
结合现行《公司法》对董事勤勉义务的构成要件，公司利益实际受损仍是认定董事是否违反勤勉义务的重要因素，如公司经济利益并未实际受损，司法实践中通常认定董事不构成勤勉义务的违反。
在广东威信纺织有限公司、马镇标等损害公司利益责任纠纷中[27]，广东省汕头市潮阳区人民法院在认定董事是否违反勤勉义务时，重点查明公司是否实际受损：“马镇标作为威信公司的执行董事、法定代表人等职务的高管人员是否存在违反我国公司法、威信公司章程中相关规定的行为，马镇标是否对威信公司造成损失，从而应当承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定：‘董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。’第一百四十九条规定：‘董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。’本案马镇标系威信公司的股东，执行董事兼经理及法定代表人，属威信公司高管人员。现威信公司以涉案租赁合同复印件主张马镇标指定李文凤的个人账户收取威信公司款项导致威信公司利益受损。……被告李文凤收取的款项已经全部返还了威信公司，威信公司利益并未受损，因此，原告要求被告马镇标、李文凤返还租金，于法无据，本院也不予支持。”
（四）董事行为与公司实际损失间无因果关系
如果将董事违反勤勉义务等同于一般侵权行为，则董事行为与公司损失间成立因果关系也是重要的构成要件之一，因此董事可以不具有因果关系抗辩免责，司法实务中也确有法院支持董事的该项抗辩理由。
在黄山西园置业有限公司与朱建洪、王凌峰等损害公司利益责任纠纷中[28]，安徽省高级人民法院认为即便董事行为违反勤勉义务，其也可主张违法行为与公司损失之间无因果关系从而免责：“朱建洪在担任黄山西园公司董事长期间，为获取银行按揭贷款，代表黄山西园公司与邵忠心等12户签订虚假的商品房买卖合同。……本案中朱建洪实施虚假按揭行为虽违反法律规定，存在过错，但黄山西园公司主张的损失依据不充分，且与案涉虚假按揭行为之间也不具有因果关系，故黄山西园公司要求朱建洪赔偿损失及相应利息的诉讼请求依据不足，本院不予支持。”
（五）原告的主张超过诉讼时效
笔者认为，即便董事行为确实违反勤勉义务，原告的主张超过诉讼时效仍可作为董事勤勉义务在程序上的一般免责事由，类比赵中祥、赵宝坤损害公司利益责任纠纷中的裁判观点[29]，天津市第三中级人民法院支持以诉讼时效作为监事勤勉义务的抗辩理由：“本案为损害公司利益责任纠纷，赵中祥作为坤发公司的股东及监事，以自己名义对其认为侵害坤发公司利益的股东及执行董事赵宝坤直接提起诉讼，诉讼时效应当自其知道或者应当知道坤发公司的权利被侵害之日起计算。从生效判决认定的事实可知，涉案款项原存储于赵中祥个人名下的银行卡中，转出时间为2011年至2012年期间，赵宝坤以该卡内资金购置房产时，赵中祥在场且明确签字认可，故一审法院据此认定赵中祥自2011年开始已经知道赵宝坤将公司资金用于购置个人资产，显然会损害公司利益，其诉讼主张已超过法定诉讼时效期间，具有事实依据和法律依据，本院予以维持。”
04、董事违反勤勉义务的赔偿范围
不论是现行《公司法》还是《草案二审稿》，均未明确董事违反勤勉义务一般标准下的民事赔偿标准。笔者经检索，归纳出司法裁判对民事赔偿范围存在以下两种标准，一是要求董事承担公司实际亏损的数额，二是根据董事与公司的过错酌定董事承担部分亏损数额。
（一）公司实际亏损数额
如果公司亏损完全是因为董事违反勤勉义务造成，且董事行为存在严重过错的，部分法院会将公司实际亏损的数额作为董事违反勤勉义务的赔偿范围，如在青海金三角面粉有限公司与马旌升、白明杰等损害公司利益责任纠纷中[30]，青海省高级人民法院认为：“马旌升、白明杰接受乐都库的委派作为中储粮金三角公司董事，并分别担任董事长、法定代表人和总经理，其任职期间的行为违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十七条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务和第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任以及《公司章程》第四十九条，董事、监事及高级管理人员应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己或他人谋取利益的规定，亦应对交易价格过高造成的公司损失承担赔偿责任。青海正信会计师事务所青正会审字（2017）第14、15《审计报告》证明，2011年7月1日至12月31日，采购原粮28493434公斤，采购价为2.03元每公斤，同期的市场价是1.93元每公斤，价格差价0.10元，计差额2849343.40元；2012年1月1日至2012年3月31日，采购原粮5263614公斤（1月采购2211567公斤，2月采购了3052047公斤）采购价为2.14元每公斤，同期的市场价为1.98元每公斤，价格差价0.16元，计差额842178.24元。以上两项合计3691521.64元。鉴于公司董事和高管马旌升、白明杰是接受乐都库委派从事经营管理行为，且平安库吸收合并了乐都库的事实，应由平安库承担赔偿责任，由马旌升、白明杰对平安库不能赔偿的部分承担补充赔偿责任。……判决如下：二、中央储备粮平安直属库有限公司于本判决生效后十日内赔偿青海中储粮金三角面业有限公司经济损失3691521.64元，马旌升、白明杰对中央储备粮平安直属库有限公司不能赔偿的部分承担补充赔偿责任。”
（二）按过错酌定
如果公司亏损的后果是由董事、员工、其他因素共同混合导致，则部分法院会根据董事与公司之间的过错，酌定分配董事应承担的赔偿责任，如在吉林辉隆贸易有限公司与姚滨损害公司利益责任纠纷中[31]，吉林省高级人民法院酌定董事承担部分公司损失：“给辉隆贸易公司造成自身损失的主要责任人为姚滨，但也存在公司其他人员履行职务时未尽审慎注意义务的情形。姚滨应对辉隆贸易公司的自身损失（12370330元的70%）承担部分赔偿责任，根据本案具体情况，酌情判决其承担辉隆贸易公司应承担损失的10%，即865923元（12370330×70%×10%）。”
05、结 语
总体而言，《草案二审稿》在有限公司董事勤勉义务的法定适用情形以及判断标准方面具有进步意义。在适用情形方面，《草案二审稿》新增了有限公司董事勤勉义务的部分法定职责，包括违法向股东分配利润、违法减资、违反清算义务；在判断标准方面，《草案二审稿》首次明确采用普通谨慎管理者合理注意义务的客观标准。
但是，笔者认为《草案二审稿》有关董事勤勉义务的规定在以下方面仍存在不足。首先，《草案二审稿》未规定董事违反勤勉义务的免责事由，对此建议借鉴司法裁判已经明确的如下实体免责事由：（1）董事客观行为无过错，如董事行为经公司授权或非职务行为；（2）董事基于合理的商业判断作出决策；（3）公司并未实际遭受损失；（4）董事行为与公司损失之间无因果关系。其次，《草案二审稿》没有规定董事违反勤勉义务的赔偿范围，即未明确是赔偿公司全部损失，还是根据过错酌定赔偿。笔者认为，董事应承担的违反勤勉义务的赔偿责任应当与其职权范围相适应，不能苛求董事承担公司经营管理产生的全部损失及风险，董事违反勤勉义务应当承担的赔偿标准建议根据董事薪资、职务级别、公司利润、公司管理合规性等因素综合认定。
[1] 参见任自力：《公司董事的勤勉义务标准研究》，载《中国法学》2008年第6期，第83页。
[2] 参见江苏省泰州市中级人民法院(2019)苏12民终1011号。
[3] 参见上海市虹口区人民法院(2020)沪0109民初17535号。
[4] 参见刘梦梦、黄燕：《激活董事勤勉义务的司法手段》，载《太原城市职业技术学院学报》2022年第5期，第155页。
[5] 参见河北省宽城满族自治县人民法院(2017)冀0827民初1795号。
[6] 参见广东省深圳市中级人民法院(2014)深中法涉外终字第36号。
[7] 参见最高人民法院(2018)最高法民再366号。
[8] 参见最高人民法院(2018)最高法民申5453号。
[9] 参见安徽省高级人民法院(2017)皖民终736号。
[10] 参见海南省海口市中级人民法院(2019)琼01民终4344号。
[11] 参见广东省广州市中级人民法院(2018)粤01民终21370号。
[12] 参见四川省高级人民法院(2015)川民申字第134号。
[13] 参见吉林省高级人民法院(2018)吉民终645号。
[14] 参见任自力：《公司董事的勤勉义务标准研究》，载《中国法学》2008年第6期，第85页。
[15] 参见河北省高级人民法院(2019)冀民终485号。
[16] 参见安徽省合肥市中级人民法院(2018)皖01民终2601号。
[17] 参见广东省深圳市中级人民法院(2014)深中法涉外终字第36号。
[18] 参见北京市高级人民法院(2020)京民终696号。
[19] 参见上海市高级人民法院(2019)沪民终510号。
[20] 参见安徽省合肥市中级人民法院(2017)皖01民终7360号。
[21] 参见北京市第三中级人民法院(2022)京03民终3560号。
[22] 参见最高人民法院(2018)最高法民申6184号。
[23] 参见李依怡：《论董事勤勉义务的判断标准与判断前提》，载《民商法论丛》2022年第1期，第89页。
[24] 参见北京市海淀区人民法院(2019)京0108民初17167号。
[25] 参见上海市闵行区人民法院(2009)闵民二(商)初字第1724号，上海市第一中级人民法院(2009)沪一中民三(商)终字第969号。
[26] 参见安徽省合肥市中级人民法院(2017)皖01民终7360号。
[27] 参见广东省汕头市潮阳区人民法院(2021)粤0513民初1605号。
[28] 参见安徽省高级人民法院(2015)皖民二终字第00791号。
[29] 参见天津市第三中级人民法院(2020)津03民终1943号，天津市高级人民法院(2020)津民申2025号。
[30] 参见青海省高级人民法院(2019)青民终92号。
[31] 参见吉林省高级人民法院(2018)吉民终645号。