一、背景简介
X公司是一家长期从事冷链食品进口业务的国际贸易公司，惯常的交易模式是与境外卖家签订国际货物买卖协议，同时与境内买家签订货物买卖协议，通过赚取差价实现盈利。
近年多种因素导致货物的市场价格大幅波动，一不小心跌幅就超过了已经收取或缴纳的定金范畴，且货物一旦涉疫即面临无法正常清关乃至直接被销毁的巨大风险。按照之前的交易模式，X公司需要自行承担跌价时境内买家抛单、涨价时境外卖家擅自解约、向下游买家退款、赔偿损失、支付违约金等等风险和责任，同时却囿于国际贸易纠纷中境外卖家强势、追责时间和经济成本双高、判决或仲裁结果难以执行等困境，往往很难向实际的责任方主张权利以弥补损失。
由此，X公司考虑参照部分同行的做法，将以往的买卖交易模式改成代理进口模式，与境内买家签订《代理进口协议》，这样就不需要自行承担买卖合同项下的违约风险了。于是X公司将原来的《购销协议》名称修改为《代理进口协议》，对合同内容略作调整，并增加了货物进口合同项下的相关风险由被代理方承担的合同条款。
X公司从此就可以高枕无忧了吗？代理进口真的比货物买卖风险小吗？
二、代理是权利和义务的同时让渡
X公司为了规避买卖合同风险而将其与境内买家的买卖关系改为代理关系，在法律关系上变成由境内买家直接向境外卖家采购，X公司仅作为境内买家的代理人。这样一来，X公司的确不用向境内买家承担买卖合同项下的义务，但同样的，X公司也不能向买家主张合同项下的权利，比如要求买家履行买卖合同的权利。
案例1：
X公司与下游买家J公司签订《代理进口协议》。J公司按约支付了30%预付款，没想到支付尾款前货物市场价格已经接近腰斩，J公司遂通知X公司抛单，但X公司与上游渠道有长期合作关系，且同时在进行多笔交易，抛单会严重损害X公司的商业信誉，同时也会影响其他交易的顺利进行。因此，X公司希望J公司继续履行买卖合同。
在原先的买卖法律关系下，要求J公司继续履行买卖合同是X公司的基本权利，但是变成代理关系后，X公司只能主张代理合同项下的权利，是否履行与境外卖家买卖合同的决定权在被代理人J公司，X公司只能遵照J公司的指示处理，而不能强行要求其继续履行买卖合同。
再比如货权的保留和留置权的行使。
在原来的买卖法律关系下，货权基于买卖关系在三方间转移了两次，X公司作为卖方，在权利受到侵害的时候可以依法保留货权、行使留置权甚至取回标的物；变成代理关系后，货权在买卖双方之间转移，并不经过代理人，所以X公司无法通过保留货权、取回标的物的方式进行风险救济，行使留置权也会受到条件的限制。根据《民法典》的规定，留置权的行使以合法占有债务人的动产为前提，但在国际贸易实务中，往往都会由独立的第三方公司代为办理货物的清关、仓储和运输，代理进口方不会在任何环节合法占有货物，因而X公司往往没有行使留置权的机会。
三、履约保证金的性质
案例2：
X公司在《代理进口协议》中沿用了原《购销协议》的条款：“J公司应于订单签署后3日内向X公司支付不低于总货款30%的履约保证金，由于J公司的原因导致买卖合同未能正常履行的，X公司有权将履约保证金作为违约金没收不予退回”。
实务中，我们在多份代理进口合同里均看到过类似的条款。这一条款是否有效、履约保证金的性质为何呢？
会做这样的约定，是因为X公司忽略了买卖合同和代理进口合同在合同标的上的重大差异。如图所示，如果X公司与J公司签订《购销协议》，则合同标的为货款105万；但如果签订的是《代理进口协议》，则需要进行分拆，其中100万为J公司与境外公司买卖合同的标的，剩余的5万元代理费才是《代理进口协议》的标的。一份预期利益只有5万元的合同却约定了超过30万的违约金，明显不合常理。
这也带出来一个隐含的问题，“履约保证金”的性质到底是什么？保证的是履哪个约？买卖合约还是代理合约？原来的买卖法律关系下自然没有歧义，但在合同的法律性质改变以后，就成了一个很微妙的问题。
实务中，境内买方如J公司在支付上述履约保证金后，通常不会再另行支付买卖合同项下的定金或预付款，代理进口方如X公司通常在收取保证金以后，也会将保证金的全部或绝大部分部分转付给境外卖方作为买卖合同项下的定金、履约保证金或预付款。因此，这笔以“履约保证金”名义收取的款项，实质上更像是代收代付款而非代理合同项下的履约保证金。既然是代收代付款，“X公司有权将履约保证金作为违约金没收不予退回”的说法就不成立：
1. 如果J公司明确要求抛单的时候，X公司已经收到履约保证金且已经完成对外支付，客观上就没有作为违约金没收的可能性；
2. 如果J公司明确抛单的时候，X公司已经收到履约保证金但尚未对外支付，X公司应当第一时间按照被代理人J公司的指示停止对外支付，X公司作为J公司的代理人、此时不可能代境外卖方没收被代理人的保证金，同时J公司抛单并不必然构成代理合同项下的违约，X公司也没有理由仅仅基于J公司的抛单行为、自行没收J公司的履约保证金；
3. 即使J公司构成代理合同项下的违约，如前所述，代理合同的标的只有5万元，X公司却要收取超过30万元的违约金，绝大多数情况下不会得到法律的支持。
X可否先按照订单价格自行购入货物、再以订单价格和市场价格之差向J公司主张损害赔偿责任呢？这仍然是买卖合同的维权逻辑，在代理法律关系中，X公司作为代理人，依法应当按照被代理人的指示处理受托事务，在J公司明确指示抛单的情况下，X公司自行履约造成的损失，难以认定与《代理进口协议》有关，更难认定与J公司基于代理协议的违约行为存在因果关系，因此，X公司通常无法向J公司主张因此产生的损失。
四、验收及质量保证
案例3：
X公司原《购销协议》的验收条款约定：“买方应当于提货时清点、验收货物并对货物进行签收，货物受损、灭失等风险自货物交付时转移至买方。货物自提取之日起3日内，买方有权就货物的隐蔽瑕疵提出异议，逾期未提出的视同无异议。”
《代理进口协议》原封不动照抄了上述条款。乍一看并无不妥，但仔细一想，X公司作为买方的代理人，怎么能在代理协议中限制买方对境外卖方的权利呢？货物质量发生问题，代理方的责任应该是协助买方与境外卖方交涉、维权，而非要求被代理人自行放弃权利。
因此，《代理进口协议》对于验收及质量保证更为妥善的约定方式可以是：“被代理方应当于提货时对货物数量、规格、包装等进行确认，并于提货后3日内对货物的其他表面及隐蔽瑕疵提出书面异议，代理方应协助被代理方确认具体情况并与相关方协商解决方案。被代理方未于收货当时对商品数量、规格、包装等提出异议，或未于约定期限内对其他商品瑕疵提出书面异议的，相关责任及后果由被代理方自行承担。”
五、解约权的行使
案例4：
X公司与J公司的《代理进口协议》中还沿用了原买卖协议的解约权条款，约定“J公司在合同生效后不得单方解约，……J公司未按合同约定支付款项超过5日的，X公司有权单方解除合同，并要求J公司按总货款30%的标准支付违约金”。
这个约定再次混淆了买卖合同和代理合同的界限，存在法律效力和最终后果不确定的问题：
1. 根据《民法典》第173条，委托代理可因被代理人取消委托或者代理人辞去委托而终止，因此，J公司单方取消委托代理是其法定权利，不能通过双方约定被剥夺，X公司仅能基于双方的代理合同追究J公司有限的违约或损害赔偿责任；
2. X公司行使单方解除权的后果是什么？
X公司作为代理协议的一方当事人，行使解除权的对象应该是代理协议而不是买卖协议，因此，行使解除权的后果不是买卖合同一并解除，只是X公司退出代理，由被代理人J公司自行或另行委托他人继续处理买卖协议项下的事务。X公司作为代理方，行使解除权的同时还需要承担附随的配合交接义务，处理不当可能要反过来向J公司承担赔偿责任。而这些潜在的风险都不是X公司作此约定的初衷。可见，约定单方解除权是买卖合同中很好的维权救济条款，却未必是代理协议的好选择。
六、代理方的特殊责任
1. 隐名代理
一般情况下，将买卖法律关系变更为代理，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，依法对被代理人发生效力，确实可以达到规避买卖合同项下风险的目的。但在国际贸易中，X公司为了防止被跳单，常常会选择避免上下家直接接触的交易方式，即隐名代理。隐名代理在满足法定条件的情况下，X公司仍然可能要承担买卖合同项下的责任。
根据《民法典》第926条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。但是，第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但是第三人不得变更选定的相对人。”
2. 转委托
代理进口过程中，代理方往往会另行委托第三方代为提供清关、检验检疫、运输仓储等服务，这就涉及到转委托的相关法律规定。《民法典》第169条规定：“代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任；但是，在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。”
根据上述规定，《代理进口协议》需要特别关注以下几点：
（1）转委托应当取得被代理人的同意或者追认，否则除特殊情况外，代理人需要对第三人的行为承担责任；
（2）转委托经被代理人同意或者追认的，代理人的责任风险可以较好的得到控制，但同时被代理人也被赋予了跳过代理人、直接向第三人下达指示的权利，考虑到国际贸易中代理方防止被跳、控货等特殊诉求，合同条款设置和具体实操中都需要更多权衡；
（3）关于代理方能否在代理费之外、另行就转委托部分的服务赚取差价的问题，《民法典》规定“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。”在没有特别约定的情况下，赚取差价的行为可能因为违反了这一强制规定而被认定无效。
可以考虑把这部分服务排除在代理范围之外，作为附随的额外服务让被代理方确认并同意另行支付费用，如约定“协议双方一致同意：代理方在代理进口服务之外，另行按照约定收费标准向被代理方提供下述附随服务，……，相应服务费用由被代理方在代理费用之外单独支付”。
3. 代理事项违法的责任
关于代理事项违法、代理人责任是否可以通过约定排除的问题，《民法典》明确规定：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”因此，代理事项的违法责任无法通过合同约定彻底免除，代理人仍然要对代理事务的合法性进行独立判断。
七、总结
买卖协议和代理协议的法律关系基础不同，协议各方基于不同法律关系所享有、承担的权利、义务、法律风险均不相同，法律法规对两种法律关系亦有不尽相同的强制性规定，需要结合客观情况、合同目的等，确定哪种法律关系更为适合。
同时，由于两种协议的法律基础有实质性的差别，仅仅改变协议的名称、而不对协议的具体条款进行有针对性的调整，可能会导致协议条款实操性、有效性上的双重风险，甚至从实质判断角度，名为《代理进口协议》的合同还可能最终被认定为买卖协议，协议各方当事人都将承担更多不确定的法律风险。建议审慎对待每一个合同条款，以更好地匹配对应的基础法律关系，降低不确定性和各方当事人的潜在风险，使合同能够更好的服务于交易本身。
X公司是一家长期从事冷链食品进口业务的国际贸易公司，惯常的交易模式是与境外卖家签订国际货物买卖协议，同时与境内买家签订货物买卖协议，通过赚取差价实现盈利。
近年多种因素导致货物的市场价格大幅波动，一不小心跌幅就超过了已经收取或缴纳的定金范畴，且货物一旦涉疫即面临无法正常清关乃至直接被销毁的巨大风险。按照之前的交易模式，X公司需要自行承担跌价时境内买家抛单、涨价时境外卖家擅自解约、向下游买家退款、赔偿损失、支付违约金等等风险和责任，同时却囿于国际贸易纠纷中境外卖家强势、追责时间和经济成本双高、判决或仲裁结果难以执行等困境，往往很难向实际的责任方主张权利以弥补损失。
由此，X公司考虑参照部分同行的做法，将以往的买卖交易模式改成代理进口模式，与境内买家签订《代理进口协议》，这样就不需要自行承担买卖合同项下的违约风险了。于是X公司将原来的《购销协议》名称修改为《代理进口协议》，对合同内容略作调整，并增加了货物进口合同项下的相关风险由被代理方承担的合同条款。
X公司从此就可以高枕无忧了吗？代理进口真的比货物买卖风险小吗？
二、代理是权利和义务的同时让渡
X公司为了规避买卖合同风险而将其与境内买家的买卖关系改为代理关系，在法律关系上变成由境内买家直接向境外卖家采购，X公司仅作为境内买家的代理人。这样一来，X公司的确不用向境内买家承担买卖合同项下的义务，但同样的，X公司也不能向买家主张合同项下的权利，比如要求买家履行买卖合同的权利。
案例1：
X公司与下游买家J公司签订《代理进口协议》。J公司按约支付了30%预付款，没想到支付尾款前货物市场价格已经接近腰斩，J公司遂通知X公司抛单，但X公司与上游渠道有长期合作关系，且同时在进行多笔交易，抛单会严重损害X公司的商业信誉，同时也会影响其他交易的顺利进行。因此，X公司希望J公司继续履行买卖合同。
在原先的买卖法律关系下，要求J公司继续履行买卖合同是X公司的基本权利，但是变成代理关系后，X公司只能主张代理合同项下的权利，是否履行与境外卖家买卖合同的决定权在被代理人J公司，X公司只能遵照J公司的指示处理，而不能强行要求其继续履行买卖合同。
再比如货权的保留和留置权的行使。
在原来的买卖法律关系下，货权基于买卖关系在三方间转移了两次，X公司作为卖方，在权利受到侵害的时候可以依法保留货权、行使留置权甚至取回标的物；变成代理关系后，货权在买卖双方之间转移，并不经过代理人，所以X公司无法通过保留货权、取回标的物的方式进行风险救济，行使留置权也会受到条件的限制。根据《民法典》的规定，留置权的行使以合法占有债务人的动产为前提，但在国际贸易实务中，往往都会由独立的第三方公司代为办理货物的清关、仓储和运输，代理进口方不会在任何环节合法占有货物，因而X公司往往没有行使留置权的机会。
三、履约保证金的性质
案例2：
X公司在《代理进口协议》中沿用了原《购销协议》的条款：“J公司应于订单签署后3日内向X公司支付不低于总货款30%的履约保证金，由于J公司的原因导致买卖合同未能正常履行的，X公司有权将履约保证金作为违约金没收不予退回”。
实务中，我们在多份代理进口合同里均看到过类似的条款。这一条款是否有效、履约保证金的性质为何呢？
会做这样的约定，是因为X公司忽略了买卖合同和代理进口合同在合同标的上的重大差异。如图所示，如果X公司与J公司签订《购销协议》，则合同标的为货款105万；但如果签订的是《代理进口协议》，则需要进行分拆，其中100万为J公司与境外公司买卖合同的标的，剩余的5万元代理费才是《代理进口协议》的标的。一份预期利益只有5万元的合同却约定了超过30万的违约金，明显不合常理。
这也带出来一个隐含的问题，“履约保证金”的性质到底是什么？保证的是履哪个约？买卖合约还是代理合约？原来的买卖法律关系下自然没有歧义，但在合同的法律性质改变以后，就成了一个很微妙的问题。
实务中，境内买方如J公司在支付上述履约保证金后，通常不会再另行支付买卖合同项下的定金或预付款，代理进口方如X公司通常在收取保证金以后，也会将保证金的全部或绝大部分部分转付给境外卖方作为买卖合同项下的定金、履约保证金或预付款。因此，这笔以“履约保证金”名义收取的款项，实质上更像是代收代付款而非代理合同项下的履约保证金。既然是代收代付款，“X公司有权将履约保证金作为违约金没收不予退回”的说法就不成立：
1. 如果J公司明确要求抛单的时候，X公司已经收到履约保证金且已经完成对外支付，客观上就没有作为违约金没收的可能性；
2. 如果J公司明确抛单的时候，X公司已经收到履约保证金但尚未对外支付，X公司应当第一时间按照被代理人J公司的指示停止对外支付，X公司作为J公司的代理人、此时不可能代境外卖方没收被代理人的保证金，同时J公司抛单并不必然构成代理合同项下的违约，X公司也没有理由仅仅基于J公司的抛单行为、自行没收J公司的履约保证金；
3. 即使J公司构成代理合同项下的违约，如前所述，代理合同的标的只有5万元，X公司却要收取超过30万元的违约金，绝大多数情况下不会得到法律的支持。
X可否先按照订单价格自行购入货物、再以订单价格和市场价格之差向J公司主张损害赔偿责任呢？这仍然是买卖合同的维权逻辑，在代理法律关系中，X公司作为代理人，依法应当按照被代理人的指示处理受托事务，在J公司明确指示抛单的情况下，X公司自行履约造成的损失，难以认定与《代理进口协议》有关，更难认定与J公司基于代理协议的违约行为存在因果关系，因此，X公司通常无法向J公司主张因此产生的损失。
四、验收及质量保证
案例3：
X公司原《购销协议》的验收条款约定：“买方应当于提货时清点、验收货物并对货物进行签收，货物受损、灭失等风险自货物交付时转移至买方。货物自提取之日起3日内，买方有权就货物的隐蔽瑕疵提出异议，逾期未提出的视同无异议。”
《代理进口协议》原封不动照抄了上述条款。乍一看并无不妥，但仔细一想，X公司作为买方的代理人，怎么能在代理协议中限制买方对境外卖方的权利呢？货物质量发生问题，代理方的责任应该是协助买方与境外卖方交涉、维权，而非要求被代理人自行放弃权利。
因此，《代理进口协议》对于验收及质量保证更为妥善的约定方式可以是：“被代理方应当于提货时对货物数量、规格、包装等进行确认，并于提货后3日内对货物的其他表面及隐蔽瑕疵提出书面异议，代理方应协助被代理方确认具体情况并与相关方协商解决方案。被代理方未于收货当时对商品数量、规格、包装等提出异议，或未于约定期限内对其他商品瑕疵提出书面异议的，相关责任及后果由被代理方自行承担。”
五、解约权的行使
案例4：
X公司与J公司的《代理进口协议》中还沿用了原买卖协议的解约权条款，约定“J公司在合同生效后不得单方解约，……J公司未按合同约定支付款项超过5日的，X公司有权单方解除合同，并要求J公司按总货款30%的标准支付违约金”。
这个约定再次混淆了买卖合同和代理合同的界限，存在法律效力和最终后果不确定的问题：
1. 根据《民法典》第173条，委托代理可因被代理人取消委托或者代理人辞去委托而终止，因此，J公司单方取消委托代理是其法定权利，不能通过双方约定被剥夺，X公司仅能基于双方的代理合同追究J公司有限的违约或损害赔偿责任；
2. X公司行使单方解除权的后果是什么？
X公司作为代理协议的一方当事人，行使解除权的对象应该是代理协议而不是买卖协议，因此，行使解除权的后果不是买卖合同一并解除，只是X公司退出代理，由被代理人J公司自行或另行委托他人继续处理买卖协议项下的事务。X公司作为代理方，行使解除权的同时还需要承担附随的配合交接义务，处理不当可能要反过来向J公司承担赔偿责任。而这些潜在的风险都不是X公司作此约定的初衷。可见，约定单方解除权是买卖合同中很好的维权救济条款，却未必是代理协议的好选择。
六、代理方的特殊责任
1. 隐名代理
一般情况下，将买卖法律关系变更为代理，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，依法对被代理人发生效力，确实可以达到规避买卖合同项下风险的目的。但在国际贸易中，X公司为了防止被跳单，常常会选择避免上下家直接接触的交易方式，即隐名代理。隐名代理在满足法定条件的情况下，X公司仍然可能要承担买卖合同项下的责任。
根据《民法典》第926条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。但是，第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但是第三人不得变更选定的相对人。”
2. 转委托
代理进口过程中，代理方往往会另行委托第三方代为提供清关、检验检疫、运输仓储等服务，这就涉及到转委托的相关法律规定。《民法典》第169条规定：“代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任；但是，在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。”
根据上述规定，《代理进口协议》需要特别关注以下几点：
（1）转委托应当取得被代理人的同意或者追认，否则除特殊情况外，代理人需要对第三人的行为承担责任；
（2）转委托经被代理人同意或者追认的，代理人的责任风险可以较好的得到控制，但同时被代理人也被赋予了跳过代理人、直接向第三人下达指示的权利，考虑到国际贸易中代理方防止被跳、控货等特殊诉求，合同条款设置和具体实操中都需要更多权衡；
（3）关于代理方能否在代理费之外、另行就转委托部分的服务赚取差价的问题，《民法典》规定“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。”在没有特别约定的情况下，赚取差价的行为可能因为违反了这一强制规定而被认定无效。
可以考虑把这部分服务排除在代理范围之外，作为附随的额外服务让被代理方确认并同意另行支付费用，如约定“协议双方一致同意：代理方在代理进口服务之外，另行按照约定收费标准向被代理方提供下述附随服务，……，相应服务费用由被代理方在代理费用之外单独支付”。
3. 代理事项违法的责任
关于代理事项违法、代理人责任是否可以通过约定排除的问题，《民法典》明确规定：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”因此，代理事项的违法责任无法通过合同约定彻底免除，代理人仍然要对代理事务的合法性进行独立判断。
七、总结
买卖协议和代理协议的法律关系基础不同，协议各方基于不同法律关系所享有、承担的权利、义务、法律风险均不相同，法律法规对两种法律关系亦有不尽相同的强制性规定，需要结合客观情况、合同目的等，确定哪种法律关系更为适合。
同时，由于两种协议的法律基础有实质性的差别，仅仅改变协议的名称、而不对协议的具体条款进行有针对性的调整，可能会导致协议条款实操性、有效性上的双重风险，甚至从实质判断角度，名为《代理进口协议》的合同还可能最终被认定为买卖协议，协议各方当事人都将承担更多不确定的法律风险。建议审慎对待每一个合同条款，以更好地匹配对应的基础法律关系，降低不确定性和各方当事人的潜在风险，使合同能够更好的服务于交易本身。