建设工程领域居间合同合法性的司法认定

改革开放以来，在市场经济的大潮中，建筑行业迅猛发展，我国也被称为“基建狂魔”。伴随着建筑行业的崛起，居间人利用各种“信息差”，为他人报告订立建设工程合同的机会或者提供订立建设工程合同的媒介服务，获取相应的“居间费”亦成为建设工程领域的常态，这在活跃了建筑市场的同时，也不免带来了很多纠纷。本文将从司法案例出发，对建设工程领域居间合同的合法性进行讨论，以兹读者参考。
01 居间合同无效的相关案例
案例1：张正国诉江苏红战建设工程有限公司等居间合同纠纷案，【公报案例，（2020）苏01民终10148号，江苏省南京市中级人民法院】
法院认为：被上诉人涵田公司将位于汤山美泉路与延祥路路口汤山G81地块项目土建及水电安装工程发包给被上诉人省建公司施工。省建公司承接上述工程后，制作G81地块项目土建安装工程内部承包招标文件，将自涵田公司处承包的土方、土建及水电安装施工交由他人施工，违反了法律法规的强制性规定。而上诉人张正国与被上诉人红战公司签订的《居间协议》约定的居间事项是张正国促成红战公司与省建公司签订上述违反法律法规强制性规定的合同。根据法律规定，违反法律、行政法规的强制性规定而订立的合同无效。因此，一审法院认定张正国与红战公司签订的《居间协议》无效，符合法律规定。张正国上诉主张该《居间协议》有效，法院不予采信。张正国依据该协议主张的居间费用不受法律保护，一审法院对张正国主张居间费用的诉讼请求不予支持，并无不当。
案例2：镇江盛发工程咨询有限公司与汤华东居间合同纠纷案【(2020）苏民申2856号，江苏省高级人民法院】
法院认为，《中华人民共和国建筑法》（2011年修订）第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”不论是公开招标或邀请招标，我国法律都明确禁止个人承揽建设工程。本案中，盛发公司明知个人没有施工资质不能承揽建设工程、不能参加涉案工程项目招投标，却与汤华东签订咨询服务合作协议书，以促成汤华东中标承包镇江新区宝湾物流项目土石方工程为条件收取介绍费用，明显违反法律的强制性规定，该居间行为违法，该协议应当认定为无效。汤华东挂靠中标施工单位恒润公司实际承揽涉案工程，取得工程款，并不改变该居间行为的性质。盛发公司依据该咨询服务合作协议的约定起诉主张居间服务费，依法不能得到支持，原审判决驳回其诉讼请求是正确的。
案例3：周春、马万红与蒋晓俊居间合同纠纷【（2017）苏民再464号，江苏省高级人民法院】
法院认为：案涉居间合同的效力问题。本院再审认为，蒋晓俊与周春之间的居间合同关系无效，理由如下：《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”根据上述法律规定，承揽建设工程需要取得相应资质，个人不得以建筑企业名义（即挂靠）承揽建设工程。本案中，蒋晓俊的陈述以及周春出具的承诺书，均表明蒋晓俊为周春挂靠佳盛公司承揽工程提供居间服务，而周春也是以个人名义向蒋晓俊出具支付居间报酬的承诺。因此，蒋晓俊为周春个人挂靠其他公司承揽工程提供居间服务，违反上述建筑法的强制性规定，蒋晓俊与周春之间的居间合同应属无效。
案例4：哈尔滨金鑫建筑工程有限公司与王长柱工程信息费纠纷再审民事判决书【（2013）民提字第92号，最高人民法院】
法院认为：“案工程为造价1044.4万元的商业服务和住宅楼，属于按规定必须进行招标而未招标的工程。王长柱介绍涉案工程，金鑫公司承诺付给其46万元工程信息费，直接规避了建设工程的招投标程序，双方的行为不仅违反了建设部、国家工商行政管理局《建筑市场管理规定》第五条关于“任何单位和个人都不得在承发包活动中行贿受贿或者收受‘回扣’，不得以介绍工程任务为手段收取费用”的规定，而且违反了《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第四条关于“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者其他任何方式规避招标”的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，因建设工程必须进行招标而未招标所签订的建设工程施工合同为无效合同。本案中因王长柱非法介绍工程，规避行政主管部门对招投标的监管，导致本案建设工程施工合同无效，其与金鑫公司约定借此收取工程信息费，不受法律保护“。
02 居间合同有效的相关案例
案例5：中国中铁航空港建设集团有限公司、中国航空港建设总公司华东分公司与胡光明居间合同纠纷【（2014）民提字第74号，最高人民法院】
法院认为：胡光明与航空港总公司于2004年5月14日签订的《居间合同》可以证明，双方当事人之间存在居间的民事法律关系。该合同第二条中明确约定了居间报酬为施工合同总金额的5%，并约定此后3-4年内，航空港总公司在安徽省境内承接的其他所有工程，均按该合同的第二、三条执行。该《居间合同》符合《合同法》第四百二十四条有关居间合同的规定。依照法律规定必须进行招投标的建设工程项目，建设方所发布的招标信息因受发布时间、地点、方式的制约而并非众所周知，因此向从事建设工程施工的企业或个人报告招标信息并撮合建设方与施工方通过洽商签订《建设工程施工合同》是现实中客观存在的现象，且不属于法律禁止的行为。故一、二审判决认定案涉《居间合同》有效是正确的。
案例6：沈平、成剑华等行纪合同纠纷【 （2022）苏06民终3015号，江苏省南通市中级人民法院】
一审法院认为，居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。关于案涉《居间协议书》效力。应认定案涉居间协议未违反法律法规等强制性规定，当属有效。其理由如下：一是系在各方自愿平等的基础上签订，内容未有明显违法之处，沈平依据《居间协议书》向成剑华提供了案涉工程信息，成剑华挂靠四建公司投标并中标，成剑华亦在招投标、中标及施工过程中向沈平支付了部分中介费，从双方签订、履行居间协议的过程中及双方的举证情况来看，未发现有违法之处。二是成剑华辩称沈平涉嫌内幕操纵工程招投标，居间协议违反法律强制性规定，应属无效，但未提供相应证据证明，故对该抗辩意见，不予采纳。
二审法院认为：应当认定案涉居间协议合法有效。案涉居间协议书虽由沈平与成剑华签订，但成剑华提供给沈平的是四建集团的投标资料，以四建集团的名义投标，表明成剑华自愿在沈平促成建设方与四建集团订立建设工程施工合同时支付居间费用。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条的规定，居间人的义务是向委托人报告订立合同机会、提供媒介服务，并促成合同的订立。法律并未要求居间人必须促成第三方与委托人订立合同，因此上述约定与法不悖。四建集团具备《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定的建筑资质，因此其与建设方所订立的合同从形式看是有效的。导致建设工程施工合同无效是该合同履行中建筑企业与实际施工人之间挂靠行为，该事由不能归责于居间人。即便建筑施工合同因实际施工人借用建筑企业资质而无效，但根据相关司法解释，建设工程经竣工验收合格后，承包人得请求参照合同约定支付工程价款。此种情形下，作为委托人与居间人订立居间合同的目的并未因建设工程施工合同无效而落空。一方面，成剑华得依沈平促成订立的建设工程施工合同而获得合同价款，另一方面其又以居间合同无效而拒付居间费用，于情不合，于理不符。
需要特别注意的是，即使居间合同被认定为有效，居间人亦不一定能够按照居间协议的约定的标准收取居间费，法院可能会在综合考量居间人提供的居间服务工作量、建设工程的具体履行情况、公平原则、诚信原则等因素，对居间费数额进行裁判。
03 结论
从以上案例可以看出，法律并不禁止为建设工程项目提供居间活动，居间人可以依据有效的居间协议，在提供居间服务后，向相对人收取一定比例的费用。但居间活动若存在违反法律法规效力性强制规定（如给没有建筑资质的单位及个人，介绍承揽建设工程；为应当招标而未招标、非法转包、违法分包的建设工程提供居间服务），损害国家和社会公共利益，则居间合同无效，居间人亦无权依据居间协议向相对人主张居间服务费。